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| Hadad, dando clases de etica y respeto a los derechos laborales? |
Introduccion: calihoy
Decían los abuelos, no hay mal que por bien no venga, y otros afirmaban que aun en lo hechos malos que ocurren en nuestra vida ( personal, profesional) algo bueno, alguna enseñanza hay que sacar, pues bien entre todo lo malo que trae la globalizacion, hay que destacar que mucha información a la que antes hubiese sido imposible acceder, llega por la magia del Internet, el siguiente documento una tutela interpuesta por trabajadores del sistema de transporte masivo en Santiago de Chile ( meca del neoliberalismo) da cuenta de los abusos y atropellos cometidos por los propietarios y administradores de dicho sistema de trasnporte, y nos encontramos en dicha tutela con una sorpresa, el impoluto secretario de transito de Santiago de Cali, señor Alberto Hadad esta involucrado en dichos abusos de forma directa al ser el representante de la empresa Express de Santiago Uno S.A.
son estos neoliberales sin patria (la patria es la cuenta bancaria en barbados) los que andan por nuestros paises sembrando la miseria, el subdesarrollo, el desempleo de nuestro pueblo, mientras unos pocos continuan en su demencial carrera de concentracion de la riqueza.
aqui esta el documento...juzguen ustedes:
http://sentenciasreformalaboral.blogspot.com/2010/08/tutela-jlt-2do-santiago-18082010-acoge.html
TUTELA; JLT 2do Santiago 18/08/2010; Acoge tutela; Vulneración de la dignidad, libertad e integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, operarios de buses de locomoción colectiva, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción; No se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo; RIT T-86-2010
Santiago, dieciocho de agosto de dos mil diez.
I.ANTECEDENTES:
Ante este Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago el Sindicato de Trabajadores Empresa Express Santiago Uno S.A. Pudahuel ENEA, representado por su presidente Mauricio Gallardo Geisse, domiciliados en Federico Errázuriz 844, Letra A, Pudahuel, deduce demanda en procedimiento de tutela laboral en contra de Express de Santiago Uno S.A., representada por Alberto Hadad Lemos. Ambos domiciliados en Avenida Gladys Marín 6800, Estación Central.
Señala que los trabajadores de la empresa sufren maltrato en su totalidad con una “campaña del terror” en que los jefes del paradero obligan sin justificación alguna a salir a trabajar después de 7.5 horas, bajo amenaza de despido, poniendo comunicados en diversas partes del terminal en tal sentido y otros que dicen que “el que no está de acuerdo que se vaya a trabajar a otro lado”, en comunicados “llenos de discriminación”. Además se les presiona por la radio del bus en que a cada momento se pide al chofer que se apure, bajo amenaza de amonestación. Así, “la vuelta que antes duraba 4 horas, ahora dura 2.5 horas” que se logra sólo andando a exceso de velocidad.
Aduce también que se les da maltrato verbal (“hueones”) con comunicados “llenos de presión y discriminación, con lo que la empresa provoca gran stress laboral existiendo “compañeros tratados psiquiátricamente”
En cuanto a la jornada de trabajo, señala los turnos han cambiado totalmente en desmedro de los trabajadores: se labora 6 por 1, trabajando 2 domingos en el mes, con un día libre a la semana, pero esa semana igual están obligados a trabajar las 45 horas (sic). No existe horario de colación y sólo a veces viene programado el descanso; otras veces “es de corrido” el horario; además, en el tiempo de descanso hay que “petrolear el bus”, arreglar espejos o cambiarse de bus. El horario puede ser de 6 horas en un día y de 9.5 ó 10 horas el otro día “juntando de esta manera las 45 horas semanales”.
En cuanto al descanso, el artículo 26 del Código del Trabajo impone manejo en buses de transporte urbano sólo de 4 horas seguidas, sin especificar cuánto es de descanso “y la empresa dice que sólo basta con salir del volante, cambiar letreros, sentarse de nuevo en el volante y ya se dio pausa al proceso de 4 horas, dejándolos sin descanso”. Si el trabajador descansa media hora es imputable a la empresa pero si lo hace 2.5 horas, las 2 horas restantes son imputables al trabajador y no se reconoce ese tiempo como trabajado aunque sea “petrolenado” o arreglando algún problema del bus.
Agrega que la empresa no tiene un sistema de control de asistencia funcionando correctamente, según consta de informe de fiscalización N° 1418, en el que se detectaron graves irregularidades (sin certificado de inviolabilidad), usando esa omisión a su favor no pagando las horas extraordinarias; “logrando aumentar ilegal y arbitrariamente las jornadas laborales; lo que consta en informe de fiscalización 4565 de 12 de noviembre de 2009 (exceso en horas de conducción máximas, sometiéndose ilegalmente a los trabajadores a conducir sobre el limite legal, afectándolos psíquica y físicamente. “Los obligan a manejar largos trayectos “usando pañales” para que se orinen en ellos tal como el seños Salvador Prieto Fuenzalida. También hay choferes que andan con botellas para poder orinar” En este punto, afirma además que el registro no consigna la hora de llegada sino la hora en que toma un bus (se refiere a un caso en que chofer llega a las 6.00 horas y se traslada a otro punto de Santiago y toma el bus a las 7.00 sin computarse la hora previa).
Sobre la incorrección en los registros de asistencias y conducción continua dice que esto fue constatado, además, por fiscalización 3810: en la línea 418 los conductores realizan labores continuas entre las 6.15 horas y las 14.30 horas con un intervalo entre llegada y salida de no más de 5 minutos, excediendo las 4 horas de conducción máxima, caso de los conductores ......, ......, ......, ...... y ......
Además en la “empresa base”, donde se inicia la jornada laboral los baños no son suficientes y solo hay 8 cabinas en el terminal en que trabajan más de mil (siendo multada por esto; fiscalización 4565 de 12 de noviembre de 2009). Los recorridos que en sus “cabezales” no cuentan con baños son 402, 406, 407, 410, 408, 418, 426 y 427.
Esto está igualmente constatado en las mismas fiscalizaciones (así, en punto de relevo de Avenida Tobalaba con Departamental no hay condiciones sanitarias, afectando a trabajadores Miguel Lizama, ......, Gerardo Hernández Gutierrez y Ramón Arredondo Álvarez) lo que “ha provocado que la mayoría de sus representados tengan que usar pañales, anden estresados, con insomnio y hambre”
Alega también un trato discriminatorio entre contratos “peak time” y “full time”; de los operadores de buses y choferes de patio “que ganan mucho menos que los choferes de ruta”.
Señala que los hechos descritos vulneran el derecho a la vida y la integridad psíquica y psíquica de los asociados; los recorridos continuos sin respeto a los mínimos legales y el control radial abusivo generan insomnio, cansancio y stress, vulnerándose el artículo 2, en relación con el 485, inciso segundo del Código del Trabajo. Hace alusión al la dignidad en el trabajo, la que es incompatible con los actos de persecución y discriminación que denuncia: Dicho ámbito incluye la protección y garantía de los derechos que señala vulnerados.
Pide que se declare la lesión de los derechos fundamentales indicados, se ordene el cese inmediato de los mismos, se decreten medidas de reparación, tales como determinar la fijación de un plazo fatal para instalar baños y lavamanos en todos los depósitos y terminales, especialmente en Maipú y Pudahuel, la fijación de un sistema de jornadas laborales compatibles con la realidad del trabajo realizado con el objeto de evitar excesos de jornadas y no pago de horas extras, más las indemnizaciones que procedan; se apliquen las multas a que hubiere lugar y el pago de las costas de la causa.
Indica finalmente la individualización de los trabajadores afectados, sujetos a discriminación, víctimas de lo que se describe como “actos de terror”, con stress o depresión laboral, el lugar en que se publican los comunicados que anuncian despidos (depósito de Pudahuel; diciembre de 2009) y singulariza al terminal Pudahuel como aquel con número insuficiente de servicios higiénicos, en relación con la norma del artículo 23 del DS 594.
La demandada contesta alegando la falsedad de las imputaciones de hecho.
Sobre esa alegación señala que relativas al maltrato (trato despectivo y peyorativo), controvierte el pretendido cambio de forma de pago y trabajar, y expone que se adjudicó la concesión para explotar el troncal 4 del Transantiago, según las bases de licitación y contrato de concesión que la regula, conforme a las cuales el sistema de remuneración es fijo, con remuneración base mensual, por lo que se ha contratado de acuerdo a tales bases.
Sobre la imputación relativa a no hacerse cargo de las horas extraordinarias, señala que la empresa paga las que corresponden, que exceden la jornada semanal de 45 horas. Los antecedentes para realizar el pago se obtienen del sistema de reloj control autorizado por Resolución 1224 de fecha 3 de septiembre de 2008.
En cuanto a la programación (en que se asignan los recorridos de los choferes) ésta se establece para un período de dos semanas de acuerdo con los requerimientos del plan operacional del Transantiago y los tiempos de cada servicio se determinan por los tiempos reales que cumplen los operadores y que se transmiten por GPS desde los buses.
Alega que es falso también que a los operadores de buses se les haya presionado “completamente” con la radio al interior del bus. En el marco de lo que autoriza el plan de licitación y en ausencia de un sistema de gestión de flota los buses cuentan con una radio que les permite establecer comunicación con el operador en casos especiales, como averías, incidentes, accidentes, desvíos de ruta y para transmitir información pertinente a la operación de los servicios y ara dar un mejor servicio en algún día y horario que existan dificultades de frecuencia por congestión u otra causa (mediante comunicación breve en que el operador la efectúa en momentos de detención para no distraer la conducción. En ningún caso se usa el sistema de radio como medio de presión u hostigamiento..
Niega que el negocio de la empresa sea que el chofer dé más vueltas por el mismo dinero, pues el negocio es atender una concesión de transporte masivo de acuerdo con las normas de la licitación, al contrato de concesión y normas legales que lo regulan, gestionando los recursos de que dispone conforme a prácticas de administración generalmente aceptadas. La programación incluye los servicios a realizar diariamente por un período de dos semanas y cada día según el horario que corresponda implica un determinado y variado número de recorrido y de vueltas (ida y regreso) de acuerdo a las bases de licitación, las necesidades operacionales y reglas laborales.
Sostiene la falsedad de que la empresa realice campañas del terror para que los trabajadores desempeñen sus funciones. Los servicios por su extensión y por el horario/día en que se trate pueden durar de 45 minutos hasta las cuatro horas. Al finalizar cada sentido (ida y regreso) del recorrido en todo caso, el operador debe interrumpir la conducción y realiza un procedimiento de cambio de letreros y de validación del nuevo sentido del viaje
Es falso que jefes de paradero obliguen a los operadores a salir a trabajar después de 7.5 horas. La empresa se ciñe a normas legales y a Resolución 4632 de fecha 16 de noviembre de 2009 de la Dirección del Trabajo que señala que la jornada diaria ordinaria de un conductor es de 8 horas en la medida que semanalmente no exceda las 45 horas semanales, resolución que reconoce el carácter variable de las programaciones.
Sostiene la falsedad de haber puesto comunicados en que se dice que se despedirá a quienes no hagan lo que dicta la empresa, pues el sistema de comunicados se usa con finalidades distintas (informativos sobre operación de servicios, horarios, normas internas, disposiciones viales, etc) y también informa las obligaciones contractuales de operadores de bus que en ocasiones incumplen las obligaciones que impone el contrato o las mismas normas legales (no marcaje de reloj control, retirarse antes del horario, marcar el reloj y no salir a cumplir servicios)
Alega que es imprecisa la afirmación relativa a las cartas de amonestación porque ello corresponde al ejercicio de una facultad legal del empleador, establecida en el reglamento interno y que, en la práctica se entregan de manera personal, pero que ante la negativa a recibirla por parte de los conductores, en varios, casos se les envía por correo certificado.
Niega haber provocado stress laboral a sus dependientes
Es imprecisa la afirmación relativa a que hay choferes de patio que ganan mucho menos, lo que explica señalando que la empresa tiene operadores de bus que sirven los recorridos comerciales en distintos servicios y otros que son operadores de mantenimiento, que operan buses dentro del depósito, quienes no hacen recorridos comerciales, por lo que el sistema remuneratorio diferenciado para cargos distintos no es discriminatorio (los operadores de mantenimiento recorren menos kilómetros, en otro horario, sin la presión de pasajeros, etc). La renta de uno de éstos es de $ $452.000 “brutos” y la de un operador de bus es $ 517.000
Es imprecisa la afirmación sobre la marcación de los operadores al inicio de la jornada, la que se hace en el depósito de acuerdo a la hora de presentación con la antelación necesaria que exige la programación, no siendo efectivo, que la marcación se compute cuando el bus inicia su horario comercial.
Es falso que los operadores hagan recorridos continuos sin respetar los mínimos legales. Su jornada es de 30 ó 45 horas y sus programaciones contemplan una jornada de conducción que no excede las 8 horas en cada recorrido; en el extremo y antes de iniciar el retorno, el operador del bus interrumpe la conducción continua mediante el cambio de letrero y “validación del cambio de sentido”, para lo cual debe levantarse y salirse de su habitáculo, en complemento al retorno generalmente realiza un “descanso fisiológico” que va desde los 10 a 60 minutos, ajustándose a las normas laborales sobre jornada, descansos, tiempos de conducción.
Señala la falsedad de que su representada carezca de control de asistencia y/ que éste funcione de manera incorrecta; sin perjuicio de lo cual, de existir una infracción en tal sentido, ello no es constitutivo de vulneración de garantías cauteladas por este procedimiento.
Es falso que obligue a los conductores a usar pañales o provistos de botellas para poder orinar.
Es falso que los demandantes carezcan de un número mínimo de baños, pues tiene el número de baños que estipulan las normas respectivas (DS 594) para la cantidad de trabajadores que circula simultáneamente en dichos recintos. El depósito de Pudahuel cuanta con tres contenedores habilitados como baños para varones, cada uno con tres urinarios, tres excusados y tres lavamanos y un contenedor habilitado para baño de mujeres que cuenta con 8 excusados y tres lavamanos, siendo infectivo que el número de baños deba ser 70, pues el número se determina no por el total de trabajadores que prestan servicios en el tribunal sino por el número de trabajadores que laboran por turno.
Sobre la presunta constatación de las infracciones, las multas no están firmes, pues han sido reconsideradas o reclamadas judicialmente, sin perjuicio de lo cual se trata de presuntas infracciones a la ley laboral y no a hechos constitutivos de vulneración de garantías fundamentales.
Es falsa la presunta discriminación pues se plantea como tal sin señalarse qué trabajadores serían objeto de un trato mejor, sin indicarse en qué consiste el trato discriminatorio de los trabajadores señalados.
Resulta absurdo que se califique como un acto de terror, recordar a los trabajadores que el incumplimiento de contrato podría significar despido, sin que se hayan señalado los contenidos de los comunicados que se indican “llenos de presión y discriminación” publicados en diciembre de 2009.
Niega que padezcan stress laboral los trabajadores Margarita Sánchez y Jaime López, que padezcan depresión laboral Raúl Pacheco y Juan Carlos Mardones; lo mismo que David Pedraza se hubiese suicidado a consecuencia de una enfermedad siquiátrica de origen profesional.
En cuanto al derecho, reproduce las normas que configuran el estatuto de la tutela para señalar que se trata de un procedimiento de aplicación restrictiva, que la lesión se verifica en ausencia de justificación suficiente, en forma arbitraria, desproporcionada o sin respeto al contenido esencial. Señala las hipótesis de actos de discriminación, actos en los que la demandada no ha incurrido, repasando los hechos que se le imputan para aseverar que no se ha incurrido en tales infracciones y que en los casos en que en algún caso se hubiere incurrido en alguna ello no corresponde más que ha vulneraciones legales (caso de cobro de horas extraordinarias); justifica el envío de cartas de amonestación: que el presunto trato económico discriminatorio entre choferes de ruta y choferes de patio, señalando las diferencias que justifican la remuneración diferente (horario, la realización de transporte de pasajeros en un caso y en otro no, la conducción por vías licitadas en un caso y en otro no, el kilometraje conducido)
Describe la infraestructura de los baños del depósito de Pudahuel y los turnos rotativos que significan que no haya más de 100 personas.
Pide el rechazo de la demanda, con costas.
Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo.
II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. No ha existido controversia alguna relativa a que el demandante es un sindicato de empresa de la empresa Express Santiago Uno S.A. Tampoco se discute que la demandada es una empresa concesionaria de un Troncal en el sistema licitado de Transporte Público denominado Transantiago, regulado por bases de licitación del Ministerio de Transporte y que su actividad está regulada por contrato suscrito con éste.
La controversia fáctica ha quedado definida en la interlocutoria de prueba la que ha determinado como hechos a probar los siguientes:
A) Estipulaciones de reglamento interno de la empresa demandada.
B) Tiempo efectivamente trabajado por los choferes de la empresa demandada en el periodo comprendido entre el 14 de febrero y el 14 abril de 2010.
C) Si a los choferes de la empresa demandada se le pagaron horas extraordinarias devengadas en el mencionado periodo del 14 de febrero al 14 de abril de 2010. Monto pagado y cantidad de horas.
D) Forma en que los choferes de la demandada hacen uso de su horario de colación y descanso dentro de la jornada diaria.
E) Forma en que se registra la asistencia y el tiempo trabajado de los choferes de la demandada.
F) Si el chofer de nombre Salvador Prieto Fuenzalida ha usado pañales para el desempeño de sus funciones de chofer, razones y circunstancias de este hecho.
G) Si los recorridos 407 427 418 406 426 408 410 y 402 cuentan con servicios higiénicos para los trabajadores, características de los mismos.
H) Existencia de un tiempo máximo de duración de los recorridos que deben realizar los choferes de la demandada. En caso afirmativo efectos y/o consecuencias de su incumplimiento y la forma como se controla aquello.
2. Como cuestión previa, es preciso anotar que la interlocutoria así definida, ha venido a encausar los hechos postulados en el libelo de demanda y en la corrección del libelo ordenada por el tribunal, atendida la indeterminación en ciertos casos y el desorden en la exposición en muchos otros, sin que ello (en el marco de una acción de cautela) haya impedido identificar la causa de pedir, no obstante las imprecisiones técnicas anotadas. Con todo, como se dirá más adelante, no ha podido en todo caso, evitarse en algunos casos desestimarse la acción pura y simplemente por insuficiencia en el relato o falta de idoneidad de la teoría legal.
Se estima pertinente señalar, ante la dificultad anotada, que es indispensable que los letrados, antes de postular una vía cautelar compleja, posean el dominio suficiente de las exigencias procesales esenciales a la eficacia de la acción y de los elementos de dogmática laboral y constitucional que impone este arbitrio.
3. Antes del análisis probatorio, cabe anticipar aquí la forma en que se abordará, considerando las siguientes categorías:
a) hechos que no son idóneos para configurar una vulneración
b) hechos postulados que no están respaldados siquiera en indicios
c) hechos postulados asentados en indicios probatorios pero justificados en razones productivas por la empleadora
d) hechos postulados demostrados y razón dada por la empresa.
4. La primera categoría impone desestimar previamente ciertos hechos, desde que se trata de cuestiones señaladas en la demanda que no cumplen -en un caso- con exigencias mínimas para configurar una teoría legal idónea en sede cautelar o que se manifiestan -en otro- mal postulados, al punto de ser insalvables para mandato de cautela que pesa sobre la justicia especial.
Corresponde el primer caso a la cuestión del cálculo y pago de las horas extraordinarias del período acotado en la interlocutoria base, en cuanto su causa de pedir dice relación con una cuestión de legalidad ordinaria de carácter patrimonial relativa a la corrección de la forma en que la empresa hace ese cálculo y sobre la imputación de el exceso diario al horario menor de los restantes días de la semana.
Una correcta intelección de esta vía extraordinaria de cautela impone dejar en el escenario del orden infraconstitucional las cuestiones que tienen prevista una acción específica de carácter ordinario para su resolución.
Con todo, cabe advertir, que en su dimensión patrimonial este asunto queda excluido de la tutela por esta vía, pero en cuanto la acción de amparo, en buena parte se encamina a examinar un régimen de trabajo que impediría los descansos de los conductores en sus diferentes formas, la cuestión del exceso en la jornada ordinaria y la forma en que se origina no es irrelevante a esa causa de pedir y será ponderada en los hechos y como parte de los actos que se denuncian.
El segundo caso, es el de la cuestión de la discriminación en el orden remuneratorio entre conductores que responden a diversas necesidades del servicio y ejecutan funciones en lugares y de características distintas.
Las alegaciones de la demandada, negando algunos hechos y, sin negar otros, justificándolos como parte del ejercicio de las potestades legítimas del empleador, determinan que el análisis de la prueba aportada se haga con el objeto de identificar desde ella los indicios relativos a los primeros y las razones que respaldan las medidas patronales.
5. PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE
En lo pertinente, esta parte acompañó al proceso:
5.1. Documental:
a) Copia simple de certificado médico extendido por el doctor Carlos Dolesal Lorca con fecha 13-04-2010 respecto del paciente Ángel Núñez Carrasco. En parte ilegible, se lee en lo que se puede leer que presentó previamente un accidente vascular isquémico (…) síndrome vertiginoso, se le recetan medicamentos. Constata además un diagnóstico de diabetes melitus
b) Carta fechada el día 18 de mayo de 2010 y enviada a María José Zaldívar Larraín, Superintendente de Seguridad Social por la Ex federación Nacional Minera representada por Ángel Núñez Carrasco y Moisés Labraña Mena. En ella se describe un episodio de pérdida de conciencia del día 7 de mayo de 2009 mientras conducía bus de Express Santiago I y otro de agresión por parte de pasajeros. Describe su actual condición de salud sin que se le haya derivado a la Mutual de Seguridad respectiva.
c) Carta de amonestación fechada el día 22 de enero de 2010 dirigida a Mario Vásquez Alcayaga por la Empresa Express Santiago uno S.A., se adjunta sobre de envío al domicilio. La carta es por negarse a desempeñar el cargo de operador de bus al no cumplir con la programación asignada el día 2 de enero de 2010, haciendo abandono de su lugar de trabajo. Se le recuerda su jornada laboral, las obligaciones contractuales que infringe y se dice que la carta tiene por objeto notificarlo formalmente de la resolución adoptada por la compañía “instándolo a adoptar los resguardos necesarios y conducentes a objeto de evitar que conductas como la descrita (…) se repitan, dado que en el caso de reincidencia la empresa se encuentra obligada para adoptar a su respecto, otras medidas administrativas contempladas por nuestra legislación laboral vigente”
d) Carta de amonestación fechada el 25 de enero de 2010 enviada por la empresa demandada a ...... con el correspondiente sobre de envío.
e) Carta de amonestación enviada por la empresa demandada fechada el día 29 de diciembre de 2009 a don ...... con el correspondiente sobre de envío. Similar a la precedente por negativa del día 5 de enero.
f) Carta de amonestación fechada el día 04 de enero de 2010 enviada por la demandada a ...... con el correspondiente sobre de envío. (idem, por negativa del día 30 de diciembre de 2009)
g) Declaración jurada con fecha 31 de marzo del 2010 por Salvador Belisario Prieto Fuenzalida ante el Notario Público suplente de la 2º Notaría de Santiago don Julián Miranda Osses.
En ella señala que declara bajo juramento que en su calidad de trabajador de la empresa Express Santiago S.A., en que se desempeña como chofer , debido a que no tienen baños públicos ni químicos debe usar pañales desechable.
h) Set de 5 fotografías donde se observa una persona mostrando partes de su cuerpo en alguna con los pantalones abajo, en una de ellas sin pantalones, donde se puede observar que tiene un pañal en sus partes genitales.
i) Copia simple de informe de fiscalización emitido por la Inspección del Trabajo Santiago Poniente Nº 3810 de fecha 20-01-2010., efectuada el 20 de enero de 2010 en el establecimiento de El Roble 200 Pudahuel. (entre 17.00 y 19.00 horas)
En relación a los baños señala que “efectivamente existen menos baños que los que se debieran tener para la cantidad de trabajadores para la cantidad de trabajadores” lo que fue sancionado en noviembre.
Sobre “jornada y descansos” señala que el libro de asistencia se encuentra llevado correctamente (…) que los trabajadores realizan una jornada diaria superior a la programada y que este tiempo no se paga como extraordinario y no se pactan (multa). Constata que no se registra la asistencia de manera correcta, ya que muchas veces no realizan la marcación en la entrada o en la salida, incluso a veces no tienen ningún registro.
Sobre el descanso para colación señala que desde el sistema registro no es posible constatar… (mal redactado).
Los incumplimientos dicen relación con “la gran mayoría de los trabajadores(…)ya que al no existir un correcto registro de la asistencia de los conductores es muy difícil verificar el cumplimiento del descanso para colación, la conducción por no más de 4 horas, el pago de horas extras conforme a los turnos realizados”
5.2 Declaración de testigos:
Se sintetizan a continuación los aspectos relevantes del testimonio, excluyéndose aquellas cuestiones ajenas a la cuestión fáctica, pero manteniéndose aquellas que sirven de antecedente al régimen general de trabajo organizado por la empresa y las relativas a las circunstancias personales de los testigos.
Declaración de ……..:
Operador de bus, presidente de Sindicato Interempresa; en el contraexamen reconoce que está despedido hace 33 meses por la empresa con un juicio por desafuero pendiente y que en dos ocasiones ha subido un vehículo de locomoción colectiva frente a La Moneda “ logrando hablar con la presidenta”, para reclamar por las malas condiciones de los frenos con que lo hacían trabajar)
Afirma que la empresa no ha cumplido lo prometido y la existencia de maltrato físico y verbal en la empresa; el mismo ha sido hostigado con cartas de amonestación y discriminado porque por su calidad de dirigente sindical no se le entrega la conducción de buses hace nueve meses, por orden de Luis Zavala a través del jefe de depósito de Maipú, Sr. Rabí.
Se manifiesta el maltrato físico en la conducción continua por más de seis horas, cuestión que es común, en el “95% de los casos”, cuestión que vivió cuando conducía. Tal hecho le consta por su labor de dirigente sindical. Los descansos en ocasiones son de 10’ o no se hacen porque los conductores son presionados por radio para que “hagan otra vuelta”, siendo mandados por despachadores para servir un servicio comercial o retomar con un bus “en vacío” a distintos lugares de la ruta.
Explica con un caso típico, lo que es una “vuelta”, señalando que se trata de un régimen general aplicable a todos los conductores: corresponde a la ida y vuelta de un recorrido que significan conducciones de más de 4 horas y media y hasta de más de 6 horas y media, si se ordena al conductor dar otra vuelta. La empresa –agrega- ha acortado los horarios de los recorridos a 3 horas 35’, pero tras ese recorrido manda al chofer a un nuevo recorrido (“vuelta”) inmediatamente después que llega al depósito, generándose conducciones de 6 horas o 6 horas y media, tras lo cual hay 10’ de descanso. Tras ello se les hace dar otra vuelta, con lo que la conducción llega hasta 10 horas diarias, sin pagarse la jornada extraordinaria porque el exceso se imputa al día siguiente.
La empresa entrega una programación por escrito, un día antes, aunque contrato dice que debe hacerse con 7 días de anticipación. Se obliga al conductor a cumplirla.
Más adelante agrega que la empresa aduce que los tiempos están determinados por el Ministerio de Transporte, pero que éste no dice que un conductor conduzca más de seis horas. Señala que el control sería por un supuesto GPS pero que jamás ha visto funcionar uno.
Los tiempos de recorrido son todos variables, los más cortos son de dos horas pero el controlador (que hacen la función de los antiguos “sapos”), controlan los giros y si se trata de recorridos de esa extensión se dan 3 ó 4 vueltas seguidas.
“El fin de semana es peor”, agrega. Porque en los recorridos que son de 3 horas se programan 4 vueltas; ello porque baja la frecuencia de buses y se programan menos conductores y se los hace trabajar más.
El registro (de jornada) se hace por un reloj control que está al lado de los despachadores de cada tribunal que funciona irregularmente, pues es manipulado, cambiado… no entrega comprobante. Algunos [operadores] toman el recorrido en la ruta por lo que el control de asistencia no se hace y sólo se asigna por programadores de ruta.
Señala que el control radial es mediante trato amenazante y que por ella se le ordena al operador disminuir velocidad, apurar…
Se refiere a Salvador Prieto, quien es operador en el Depósito [que está en] Gladys Marín y delegado del sindicato del testigo, a quien conoce y tiene bastantes dificultades de salud “por el tema que tiene que usar pañales”; por el enfriamiento; la temperatura que marcan los buses en el panel es de menos 1 grado. Prieto le dijo que estaba incómodo con ganas de orinar seguido por enfriamiento y que en ocasiones no controla…; cuestión que informó personalmente a Hernán González de la empresa.
Prieto, quien tiene más de 60 años, labora en el “superexpreso” (que hacen servicio en un solo sentido y son más rápidos porque sólo tienen dos paradas) sin baño en los dos “cabezales”, y da dos vueltas seguidas sin descanso, (salen inmediatamente a la otra, sin intervalo) teniendo por tiempo en cada vuelta de 2 horas 10 minutos a 2 horas y media. Dice haberlo visto en dos ocasiones con pañales pues se los mostró bajándose la pretina del pantalón, Él no es el único, hay otros que “pidieron no hablar”. Sobre este tema, “la empresa no escucha los temas que no quiere oír”. Dice que Prieto ha reclamado, pero lo hostigan con cartas de amonestación en el domicilio y verbalmente por su jefe directo.
Preguntado sobre su conocimiento en orden a si Prieto tiene problemas médicos previos, señala que cuando ingresan a trabajar “todos entramos sanos” y que se les hace un chequeo médico. Los buses son muy helados, pues están hechos en Brasil para otro clima.
En el examen de la demandada sobre este punto sostiene que debe haber conversado con Prieto en el mes de marzo de 2010 y que su jornada es de lunes a viernes de 5.00 a 11.00 horas. Cuando se le pregunta por quiénes son los “regalones” de la empresa (lo ha afirmado para referirse a quienes la empresa le paga las horas extraordinarias) dice que “no he sido bueno para los nombres”.
Señala que la empresa ha arrendado una casa particular para ser usados sus baños por operadores hombres y mujeres
Para la colación la empresa no da el tiempo suficiente y tampoco lo tienen para necesidades fisiológicas.
El tribunal le pide –ante su afirmación que el régimen de trabajo que describe es general- que describa un día de trabajo de un conductor de los que está en el público; indica a uno, (dice ubicarlo de vista) de quien no conoce el nombre y señala que comienza en el depósito a las 6.00 horas empieza en Villa Los Héroes hasta Plaza Italia; regresa a una cabecera ubicada en la vía pública en la misma Villa Los Héroes (a varios kilómetros del depósito), en un trayecto que dura 2 horas y media. En la cabecera hay un coordinador y allí parte el segundo ciclo, sin descanso en el mismo bus haciendo el mismo recorrido otras 2 horas y media. Da tres vueltas en el mismo régimen, sin permiso para ir al baño, lo apuran desde la torre de control por radio (“apure, apure, apure”). El fin de semana la carga aumenta con la diferencia que le dan 10’ para ir al baño en la tercera vuelta y en ocasiones nunca.
Los conductores si orinan en la ruta en una bolsa que lanzan por la ventana o en cualquier parada, si van vacíos; algunos se defecan en sus ropas. Personalmente ha orinado delante del bus.
Reitera el uso de lenguaje soez por radio (“estos hueones hacen lo que quieren”…”los hueones se mandan solos”), señalando que el lenguaje general de los conductores es respetuoso, porque ellos mantienen el respeto como personas, pero si el trato viene de un jefe a él no se le da una respuesta similar.
Contrainterrogado sin reconocer expresamente que en la sentencia (no ejecutoriada dice) se estableció que insultó a Rabí, señala que “él lo hizo primero”
Aclara que no ha dicho que haya recorridos de más de 6 horas, sino que “se conduce por más de seis horas continuas”; que el recorrido más largo dura 4 horas y media aproximadamente.
Describe que es el proceso de validación: en un recorrido (ejemplifica con el Pudahuel-Cantagallo), al llegar el chofer se para un minuto, pasa el “validador” que tiene el letrero por el mismo “sensor” del BIP, pone el letrero de regreso, para que se cambie el cobro a “de regreso” (para que no siga marcando de “ida”), luego se sienta en el asiento del conductor y continúa el servicio. El coordinador de ruta anota la patente del bus y que él sepa “el coordinador no hace nada. En este punto señala que hace 9 meses que no le pasan un bus “¿cómo puedo saber qué pasa hoy” y recuerda que su actividad es la supervigilancia del cumplimiento de las reglas del trabajo.
Declaración de ......
Fue asistente de control de tráfico en la torre de control de la demandada entre el 12 de febrero de 2007 y el 16 de junio de 2010, mediante control por GPS y por radio, a cada bus en la dependencia ubicada en el Mall Alameda en que trabajan en turnos 48 personas.
Dice que su función consistía en dar las frecuencias conforme a los intervalos determinados por el servicio, lo que resume en que debía “preocuparse que la flota esté prácticamente al 100% en ruta”. Describiendo su función señala que tenían que tener frecuencia por ejemplo, cada 3 minutos; si había una “postura atrasada”, “agilizar”, “mover los buses”, usando códigos (T-15 “agilizar”; T-16 “manteniendo”) mover directamente un bus desde (por ejemplo) Las Rejas con Alameda a Velásquez con Alameda para ir ajustando los retrasos; todo mediante el diálogo con choferes.
Le correspondía “testear” si información de GPS es correcta, si el bus estaba atrasado se le apuraba hasta ajustarse al “consolidado” que corresponde al horario habitual. Los atrasos eran habituales.
Sobre los tiempos de los recorridos señala que el recorrido máximo es de 4 horas y que “en contingencias” podía durar más. Espontáneamente señala que en ocasiones el operador “daba el ciclo, llegaba, volvía, llegaba… sin interrupción, a no ser que el operador se manifestara: ¿sabes?, necesito ir al baño, voy y vuelvo; ahí ya perdía la postura porque se retrasaba; si no tenía relevo seguía el mismo”
Hace una distinción entre lo legal y la programación; lo legal es que el conductor debe bajarse media hora y comer algo “pero no siempre se cumple. Menciona la línea 419 “que dan vuelta, vuelta, vuelta, vuelta, vuelta, bajan al baño corriendo, vuelven, vuelta, vuelta, vuelta, vuelta”; lo que ocurre también en la línea 402, que hacía servicios cortos Pudahuel Cal y Canto que duraban 35 a 40 minutos “para allá y para acá, por hasta 6 veces”:”Podía estar copiando seis veces el mismo reporte del caballero: ‘Torre Cal y Canto, Torre Pudahuel; Torre Cal y Canto… con el mismo chofer” (…) “Incluso yo diciéndole: oiga Ud. va a quedar mareado;…’ si torre, pero bueno…”
Indica que recibía reclamos por radio y solicitudes para ir al baño. “Torre necesito un Whisky -Charlie (ir al baño)…-¿dónde está?, en Cal y Canto”; y ahí no hay lugar donde estacionar y hacer.
En punto de relevo, el coordinador de ruta anota el bus, los datos y bus continúa. En los casos de solicitudes para ir al baño, se pregunta en ese caso qué podía hacer: “bueno, vaya al baño, pero el bus me lo va a dejar tirado, me lo anotan, me lo quitan…”. Excepcionalmente en casos de enfermos del estómago que necesitaban baños, se hacían traspasos (de pasajeros de un bus a otro).
Sobre los reclamos “hacia arriba” y cómo los recibe la empresa, señala que “no hay mucho que hacer”, son sin solución. . El reclamo más frecuente es el baño.
El depósitos hay baños que son insuficientes.
Sobre la colación, se realiza en Depósito “si alcanzan a llegar a sus horas y es de 30’. Por ejemplo, si programación tiene contemplado llegar a las 13.00 y llega a las 12.55 horas, tiene 35 minutos
Sobre la situación de el uso de pañales, señala haber escuchado de eso y que hay un caso, de un operador que se hizo en su ropa, lo que conoce sólo como rumor. Reconoce que vio las fotos del proceso.
No es interrogada por la demandada.
Declaración de ………..:
Es coordinador en punto de relevo de 5 Poniente, trabaja en depósito de Maipú en sistema de turnos (de 7.30 a 15.30 y de 15.30 a 23.30 y hasta 1.00). Reconoce que estuvo separado provisionalmente de su trabajo entre el 23 de febrero y junio de 2010.
Se refiere al tiempo trabajado por los operadores de buses (cita líneas 413 y 419), señalando que sobrepasan horas de conducción porque tienen asignaciones continuas, sin descanso “razonable ni prudente”. Si el operador tiene que dar dos ciclos de conducción consecutivos, lo hace; baja, va al baño y retoma su postura en períodos de más de 4 horas con descanso de no más de 10 minutos. A veces piden (a coordinadores) tiempo para servirse algo.
Se desarrolla un horario diario de 9 y hasta 10 horas, con conducción de seis horas o más. Esto le pasa al 60 o 70% de los trabajadores.
Existen 900 operadores en el depósito.
Describe la función del coordinador como “quienes damos las instrucciones; Dice que se les requiere que se excedan de la jornada apelando a la voluntad de los operadores, y luego precisa que muchas veces por exigencias del servicio faltan operadores y se les requiere para que continúen, excediéndose las horas que corresponden”, para agregar que, como coordinador se les exige, por ejemplo si le queda 1 hora o una hora y media con la siguiente asignación “se pasan” y el exceso muchas veces no los pagan y los operadores les reclaman a los coordinadores.
El descanso es prácticamente a disposición de la empresa; los operadores quedan a disposición de la empresa después de las asignaciones 1 o dos horas..
Sobre el registro de asistencia se hace por reloj control y por consolidado de punto de relevo por quien “controla la postura”, control que tienen los coordinadores.
Explica que es una postura: cantidad de máquinas programadas por Ministerio de Transporte a requerimiento de ellos; de 1 a 40 en jornada de mañana o más.
En cuanto al horario de colación, dice que los choferes bajan, se toman un café y retoman, porque “estipulada propiamente tal no la tienen; “cuando están programados tienen que llegar, bajan, se toman un café y volver nuevamente a tomar otra postura para cumplir el servicio que requiere la empresa. Al conductor, “si le sobra asignación”, quedándole tiempo para terminar jornada, se le asigna otra postura; si éste se negaba se informaba su negativa a un coordinador de punto de relevo a cargo de un computador y eso quedaba registrado, poniéndosele “se niega a continuar con el servicio”. Señala que a ellos (los coordinadores de ruta) se les pedía que “apelaran a la voluntad del operador”.
Sobre los baños en depósito de Maipú, señala que son pocos para los operadores (10 W.C. en el lugar), señalando que no tienen continuidad de limpieza, pero ahora hay un edificio nuevo y hay “las que corresponden”. Agrega que simultáneamente en el depósito lo normal es que en la hora punta haya pocos operadores en el depósito y en “hora valle” hay más de 40, para 10 W.C y 3 urinarios.
La jornada de trabajo es distribuida en seis días, con un día libre a la semana, con horario de 7,5 horas diarias, sobre las horas extraordinarias, sostiene que se ha regularizado desde diciembre de 2009 y que hay menos reclamos, porque está parcialmente solucionado
Declaración de .........:
Es operador de bus, del depósito de La Reina; desarrolla un horario especial de 5 horas diarias por ser dirigente sindical (Secretario) de un sindicato de empresa, hace 6 meses. Señala que nunca antes de su ingreso a la empresa -en septiembre de 2005- “había cortado un boleto”, pues trabajaba en taxis colectivos; es además músico autodidacta y señala haber impartido clases en la Fundación Santa Clara y en Seminario mayor.
Dice que la jornada de los operadores es de seis días a la semana con horario de 7.5 horas diarias, pero el tiempo trabajado es mayor.
La empresa entrega programación escrita con antelación de 7 ó 15 días, la que determina los horarios pero “se trabaja mucho más” Señala que el horario de presentación es anterior al registro de la jornada.
Describe los recorridos como cortos y largos. Uno corto tiene un promedio de 2 horas y uno largo, el 421, por ejemplo demora en “hora valle” 3.5 horas y en “hora punta”, 4.5 y hasta 5.5 horas, según congestión vehicular. Los excesos son asumidos por el operador, por lo que “no hay tiempo de descanso real”. Así, por ejemplo, si la programación es de 4 horas, si pasa el tiempo, el descanso no se toma
Señala que el total de trabajadores de Santiago Express es de 2500 y como dirigente sindical atiende los problemas del sindicato y en general de los trabajadores. Dice haber llegado al sistema creyendo en las promesas del mismo.
En el período que se le pregunta (12 de febrero a 14 de abril de 2010) no se pagaban los excesos y se refiere al régimen por el cual se “compensa” la jornada extraordinaria. Si un día se trabajan 10 horas al segundo día 6. Se refiere a una “mesa” entre gerentes y dirigentes de sindicatos que acordó pagar el exceso diario.
Preguntado por el tiempo de colación y descanso precisa que son “lapsos” cuando a veces se tiene tiempo y están al interior de la empresa; si les alcanza usan lo que les ofrece la empresa; salas en depósitos desde donde los llaman a los turnos de salida.
“Todo es relativo” agrega…”la gran mayoría de las veces nuestros tiempos no dan”, por problemas en “tiempos de desfase” que corresponden a la diferencia entre asignación y salida. Y ejemplifica: si la programación de un recorrido es de 8.00 a 10.00 horas y se ejecuta de 8.00 a 10.30 (esta última hora de llegada real), se produce un desfase.
Preguntado que pasa si no hay desfase, señala que igual hay muchas programaciones y no hay tiempo de descanso.
Lo expresado se aplica a la generalidad de los operadores. Se le requiere una estimación de ello y dice que en 6 de cada 10 casos.
Indica que en horarios de punta y noche el desfase es mayor, porque en noche se obliga a los conductores a correr, por lo que tienen menos tiempo que el real , señalando con un ejemplo como tras dos “vueltas” ya se ha generado un desfase quedando 40 minutos para concluir la jornada obligándosele al conductor a hacer una tercera vuelta “pasándose de la jornada”.
Sobre el registro de reloj control se refiere al que hay en La Reina en el lugar del despacho. En lo pertinente dice que en los cabezales no existen relojes (describe cabezal como el punto donde está la partida de un recorrido y ejemplifica con Escuela Militar como cabezal del recorrido que él hace 426 “corto”; es el lugar en que hay un coordinador de ruta por cada recorrido).
Con otro ejemplo señala que los operadores trabajan hasta 6 horas en jornada continua. Así el mismo 426 da 4 ó 5 vueltas continuas de 55’ o 1 hora cada una, a lo que le suma la ida del depósito al cabezal, ida y vuelta (30’ cada una)…“sin pausa”, “sin descanso” (“no”, afirma categórico preguntado sobre el descanso).
Señalan que llevan 5 años con esta situación.
Agrega que tiene información que solo el 6 de julio último se informó sobre la existencia de una casa en Estoril para hacer sus necesidades, según un informativo publicado por la empresa.
Se refiere a las prácticas de los conductores: orinan en los fuelles de los B-9 (buses “articulados”); lugar en que levantan un cierre y orinan hacia afuera; otros lo hacen en botellas; algunos llevan pañales. Dice que si se ve a un B-7 sobre la pasada de la Escuela Militar están allí porque los operadores se paran sobre el puente, orinan en el lugar.
Agrega que vio a varios en el depósito de la Reina “botar su ropa interior”
Dice que no pueden dejar el bus botado porque están a cargo de un elemento importante y vital (…) es importante, “la empresa es importante y como tal debería comportarse”
Dice conocer el depósito de Pudahuel (lo visita, al menos, una vez por semana, porque los otros dirigentes de su sindicato tienen petición de desafuero por parte de la empresa). Dice que ha visto mucha gente cuando va pues se trata de uno de los depósitos más grandes (300 buses); mínimo unos 100 trabajadores más operadores, de mantención, auxiliares y mecánicos. No puede decir cuántos baños hay pero cree que son pocos; describe haberlos visto tapados (con rebase) y sin tapa algunos.
Es contrainterrogado sobre el proceso de cambio de letrero (validación) y lo describe conforme a su propia experiencia de conducción, con un ejemplo:
Recorre desde La Reina hasta Compañía con Manuel Rodríguez; en ese lugar toma el letrero, lo pasa por validador, vuelve a colocar el letrero, lo vuelve a colocar y parte. A veces en ese punto están los coordinadores quienes le consultan el código y le dan la orden de partida y frecuencia. Dice que es posible que espere para partir, que normalmente para eso son las programaciones y por radio les dan la respuesta: si les dicen “manténganse” espera 1, 2 minutos, 1 semáforo… El cambio de letrero y validación lo ha hecho en el tiempo que dura un semáforo (“en Agustinas se produce un semáforo rojo, me paro, coloco el maxi hago el cambio de letrero, llegó a Compañía y hago que la gente suba”).
Declaración de …………..:
Con estudios de asistente contable; hija de ex trabajador de la empresa fallecido (suicidio); declara sobre lo que conoce como el régimen de trabajo de su padre, quien laboró desde el año 2005 hasta el año 2009, primero como operador de bus y luego, desde el 2008 en mantención.
Su padre estaba a las 7.00 horas en el depósito y volvía a la casa a las 21.00 horas. Hacía horas extraordinarias y turnos extras completos y en parte no fueron pagados lo que le consta porque en razón de sus estudios revisaba las liquidaciones de su papá y lo acompañó a reclamar sin resultados por el no pago).
Su papá sólo llevaba un sándwich “que se lo comía en cualquier espacio”; le decía que no había espacio para comer. Le hablaba de que había mucho trabajo y que ejercían presión sobre él un jefe de la sección de mantenimiento.
6. PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA:
6.1. Documental:
1. Licitación pública de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios públicos remunerados de pasajeros mediante buses. (licitación Trans Santiago 2003)
2. Copia simple de contrato de concesión de uso de vía de la ciudad de Santiago para la prestación de servicio urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses entre el Ministerio de transportes y telecomunicaciones y Express Santiago Uno S.A. de fecha 28-01-2005, contiene dos anexos.
3. Ejemplar de reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa Express Santiago uno S.A.
En lo que aquí interesa, define “ciclo” como el inicio y término de un servicio u origen; “programación” como “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual. Como tal se entiende que la programación se encuentra sujeta a variaciones dependiendo de diversos factores, tales como requerimientos de servicios, congestión de tránsito, condiciones climátricas entre otras”; “punto de relevo” lugar en la vía pública en el cual se realizan cambios de turno de operadores de bus”; menciona los 4 “depósitos” o “terminales” ubicados en Pudahuel, Maipú, Estación Central y La Reina (artículo 12).
La jornada de trabajo la fija en 20 30 ó 45 horas; establecida en turnos rotativos (artículo. 13), la sujeción del trabajo de los operadores de buses a un programa y planificación de turnos y planilla de ruta individual que contiene los puntos donde el operador del bus se reporta a trabajar; las fechas y horas en que debe reportarse y fechas y horas en que termina su asignación (17).
Distingue las horas de trabajo, de conducción y de descanso no remunerado, siendo estas últimas aquellas que se encuentran dentro de la jornada y que se destinan a colación y descanso y que no están afectas a remuneración (18); durante éstas, “el trabajador dispone de su tiempo a su voluntad, pudiendo permanecer fuera de las instalaciones de la empresa en los depósitos y/o casas de relevos. En estos casos pueden hacer uso de las instalaciones y facilidades que la Empresa ha dispuesto para su descanso o recreación”(19)
Señala que “podrá excederse la jornada ordinaria por exigencias especiales de la Gerencia de Operaciones o del CF, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso por tales motivos se pagarán como extraordinarias” (21). Estas son concebidas como el exceso del máximo legal “semanal” y se señala que sólo podrán pactarse para atender situaciones temporales de la empresa, debiendo constar dichos pactos por escrito y con vigencia no superior a tres meses (29)
4. Copia simple de resolución numero 1224 emitida con fecha 03 de septiembre del año 2008 por Cristian Veliz Valencia, abogado jefe de la división de la inspección del trabajo donde adjunta una exposición del registro de horario de la empresa. (mediante “sistema automatizado de control de asistencia”)
5. Planilla de asistencia emitida por la sociedad demandada a nombre de don Salvados Prieto Fuenzalida por el periodo de febrero de 2010 al 06 de junio de 2010; en que se registra como trabajador “parta time”. (operador código 56.151)
6. Carta de amonestación fechada el 13 de mayo de 2010 dirigida por la sociedad demandada a Salvador Prieto Fuenzalida, por abandonar sin causa justificada al no cumplir programación con fecha 12 de mayo de 2010, en texto tipo similar a las presentadas por la parte demandante.
7. Documento compuesto de varias páginas titulado programa de operador de bus respecto del operador 56151_prieto por el periodo comprendido desde el 1 de marzo de 2010 al 13 de junio de 2010.
La programación indica día/hora de presentación (en hora y minutos)/hora de inicio de la asignación/logar de presentación/sentido de circulación/turno (en código/orden de servicio (en código)/entrega del bus/lugar de término/hora de término/entrega del bus.
8. Documento titulado cumplimiento de la programación y ausencia y fallas al trabajo emitido por gerencia de personas de la sociedad demandada con fecha 10-12-2009. Sin comprobante de entrega; de fecha 10 de diciembre de 2009. El instrumento señala que busca “hacer reflexionar a los operadores que no están cumpliendo con sus labores debido a que las ausencias y fallas al trabajo provocan graves trastornos e inconvenientes a la operación y mermas a los ingresos de la empresa…”
9. Set de 5 afiches emitidos o referidos a la sociedad demandada los cuales en sus mensajes principales dicen lo siguiente: “no caiga en el ausentismo, cuide su trabajo; si gana el ausentismo al final todos pierden; un operador de bus profesional llega a la hora a trabajar; no falte a su trabajo, su familia se lo agradecerá; decálogo del operador de bus profesional”.
10. Documento emitido a la empresa demandada por la gerencia general de personas de fecha 02-06-2010 titulado contratación de infracción enmarcación de reloj control y cumplimiento de jornada de trabajo.
11. .Documento titulado cumplimiento de la programación y ausencias y fallas al trabajo emitido por la gerencia de operaciones con fecha 10 de diciembre de 2009 de la sociedad demandada.
12. Documento nuevo sistema de registro de asistencia emitido por la sociedad demandada.
13. Documento emitido por la gerencia de personas de la sociedad demandada titulado trabajadores no enrolados.
14. Documento emitido por la gerencia de personas de la sociedad demandada titulado instrucciones de uso de reloj control.
15. Documento emitido por la sociedad demandada titulado control de asistencia.
16. Presentación o carta efectuada ante la inspección comunal Santiago poniente de fecha 18 de marzo de 2010 por la sociedad demandada consistente en reconsideración administrativa.
17. Copia simple de acta de notificación de multa nº1357-10-11 de fecha 11 de febrero de 2010 cuya fecha de presentación es el día 11 de marzo de 2010.
18. Copia simple de acta de resolución de multa N ° 1357-10-7 de la Inspección del Trabajo Santiago Poniente con la respectiva acta de notificación
19. Presentación de reconsideración de multa presentada ante inspección del trabajo Santiago poniente con fecha 14 de enero de 2010.
20. Copia simple de resolución de multa nº7756-09-99 y la respectiva acta de notificación.
21. Solicitud de reconsideración administrativa efectuada con fecha 14 de mayo de 2010 por la sociedad demandada ante la inspección comunal del trabajo Santiago poniente.
22. Presentación dirigida a don Cristian Melin Valencia jefe del departamento de inspección de la dirección del trabajo con fecha 18 de julio del año 2008 presentada por Hernán González Ramírez sub gerente de administración de personal que contiene distintos anexos sobre el control de asistencia.
23. Resolución Nº15 emitida con fecha 27 de febrero del 2009 por la Inspección comunal del trabajo Santiago sur oriente en la que se adjunta solicitud de reconsideración de multa de fecha 3 de noviembre del año 2008 y copia simple de resolución de multa nº 3200-08-63 de mencionada inspección comunal del trabajo Santiago sur oriente.
24. Solicitud de reconsideración administrativa presentada ante la inspección del trabajo de Maipú con fecha 09 de octubre de 2008 por la sociedad demandada en la que se adjunta copia simple de la resolución de multa nº 3393-09-123 de la mencionada inspección comunal del trabajo de Maipú.
6.2Testigos de la parte demandada:
Declaración de ……….:
Jefe de operaciones de la demandada encargado de la supervisión de servicios de recorridos, labora en depósito de Pudahuel
Señala que el registro horario es a través de reloj control, con registro de huella digital y credencial. La hora de entrada está en el programa. La hora de presentación es anterior al inicio del servicio y hora de término en el mismo lugar. Señala los recorridos del depósito de Pudahuel. El 426 es un recorrido largo que parte en Pudahuel y Llega a Lo Barnechea con una duración promedio de 3 horas y media. Se hace pausa en llegada; donde se debe recibir instrucción de desplazamiento y frecuencia lo que es regulado por coordinador de ruta. La detención es de 3 a 5 minutos para volver al depósito; también puede entregarse al relevo, Al operario full time le aparece el descanso en su programación. La colación también figura en la programación. Si hay dos turnos se realiza entre uno y otro.
El descanso es variable, con un promedio de una hora.
Hay 900 operadores pero no están todos juntos; hay en promedio 50 operarios en depósitos; en hora “valle” hay menos, porque se sacan buses de circulación.
Describe los servicios higiénicos del depósito: dispuestos en 3 containers, dos para hombres y 1 para mujeres con tres tazas, tres lavamanos y tres urinarios en cada uno, desde el año 2008. En relación al “nivel de ocupamiento”, siempre hay baños disponibles. El testigo los ocupa.
A Salvador Prieto lo tuvo a cargo en depósito de Pajaritos hasta noviembre de 2009, quien es part time con 30 horas.
En cuanto reclamos, dice que son los normales, por recorridos, problemas cotidianos, “fuera de eso, nada”.
Desconoce cálculo de horas extras, le han reclamado por el no pago de ellas, pero los reclamos “ahora son menos”; antes del control actual por reloj, eran más.
Agrega, contrainterrogado, que área de mantenimiento tiene baños.
Declaración de ………..:
Jefe De personal de la demandada, describe entre sus funciones la atención a trabajadores, dirigentes sindicales. Trabaja en depósito de Pudahuel.
Señala que las horas extraordinarias se calculan según normas legales para full (45 horas) y part time (30 horas). Desde el 1 de marzo de 2010 hubo un acuerdo con organizaciones sindicales; entre ellos el sindicato del demandante; se paga todo lo que excede 8 horas diarias en la glosa “hora extra por día” y los datos se extraen del control de asistencia según resolución 1224 de la Dirección del Trabajo, por huella digital.
Describe los baños para el personal: en 3 container, para hombres “me parece” hay 3 WC con urinarios y lavamanos y para mujeres 8 WC.
Trabajan en el depósito 900 operarios en turnos alternados, rotativos y móviles; físicamente hay aproximadamente 50 trabajadores. El personal administrativo tiene baños propios, separados.
En cuanto a los recorridos señala que no se producen mas de 2 horas de conducción con descanso el que rompe la jornada para cambio de letrero y entrega de información a controlador de frecuencia. Si chofer viene adelantado se le hace esperar.
La colación está consignada en las programaciones , ahí están los descansos.
Hay recorridos que comienzan y terminan dentro del depósito. Otros, disponen de “casas de relevo” habilitadas con baño, cocina; no recuerda desde cuándo pero dice que desde hace muchos años.
Dice que Salvador Prieto es dirigente sindical de Sindicato Interempresa a quien ha tratado por temas personales, inconvenientes en depósito pero no por otros reclamos. Sobre el hecho denunciado en esta causa dice que jamás hizo mención que tenía ese problema.
El descanso es el que refleja la programación.
Declaración de ………...
Dependiente de la demandada, es administrador de depósito de Pudahuel.
Describe los baños del depósito (en containers, para hombres y mujeres) En el depósito hay 1100 personas en total, 850 de ellos son operadores de buses. Coinciden hasta 60 de ellos en horario alto; en horario bajo, 30 o menos. Baños ya estaban en esas condiciones en mayo de 2008.
Se refiere al control de asistencia de reloj control; menciona las líneas del depósito y la existencia de casas de relevo.
El recorrido 426 Pudahuel Lo Barnechea demora 1.45 minutos (desconoce el promedio de distancia). Al llegar a Lo Barnechea está 3 a 5 minutos detenido y parte de nuevo.
El descanso es según la programación y se desarrolla de la siguiente forma: se parte del depósito se hace el ida y vuelta y se hace el descanso de mínimo 10 minutos y hasta 1 hora y media; se hace en un módulo contenedor habilitado como casino desde el año 2008.
El tema de las horas extraordinarias no lo maneja.
A Salvador Prieto no lo conoce.
7. La prueba precedente permite concluir en una primera aproximación que existen hechos postulados que no están respaldados siquiera en indicios de hechos vulneratorios, cuestión aplicable a los comunicados en empresa por incumplimientos laborales (constitutivos según la demanda de presión a los trabajadores). La prueba de la parte demandante en este punto no tiene respaldo documental y la testifical no se refiere este punto, salvo las referencias episódicas y vagas del testigo Valdivia, las que no alcanzan el estándar exigido por el artículo 493 del Código del Trabajo. Existe, a mayor abundamiento, prueba documental de descargo inobjetada de contrario que muestra que los comunicados de la empresa (en forma de carteles publicados en los depósitos) se emiten en un lenguaje respetuoso, con una finalidad legítima encuadrada dentro de potestades legales (representar los problemas de ausentismo laboral en el marco de sus potestades de dirección). Lo mismo cabe predicar del trato verbal irrespetuoso, que no está referido de manera conteste en la declaración de los testigos de la parte demandante.
En esta misma categoría cae el postulado fáctico de uso de amonestaciones como medida de presión. Radicado este asunto probatorio necesariamente en un escenario documental, las pocas cartas de amonestación aportadas por la parte demandante y aquella adicional adjuntada por la demandada no califican al hecho como hostigamiento o presión en la denominación que hace el sindicato y avienen, de contrario con el ejercicio legítimo de una potestad sancionatoria que la empleadora posee y que se ejecuta respecto de conductas que reprocha, bien determinadas, representando el desvalor de las mismas y advirtiendo sobre las consecuencias de la reiteración de las mismas en una sintaxis correcta y respetuosa. La cuestión formal de la remisión al domicilio de las cartas es irrelevante al caso, amén de correcto en el marco del ejercicio de la punición privada.
Hay también hechos postulados que demostrados como tal no están asentados como indicios de vulneración porque son justificados en razones productivas por la empleadora.
El número de baños del depósito de Pudahuel (cuestión esencial a las condiciones de higiene que en ese lugar se denuncian como atentatoria de la dignidad) está probado en el proceso desde los dichos contestes de los testigos: en tres container hay 9 W.C (seis para hombres y tres para mujeres) en total, además de urinarios y lavamanos.
El hecho, entregado claramente a una apreciación subjetiva del observador, tal cual se consigna vagamente en el informe de fiscalización de diciembre de 2009, “existe menos baños de los que se deberían”) encuentra una justificación razonable y demostrada en el proceso.
Así, la información de los testigos (una testigo de la demandante señala que la misión de la torre de control es tener toda la flota en la calle) y lo que fluye del régimen de trabajo organizado en turnos rotativos, lleva a estimaciones variables sobre el número de personas que coinciden en el depósito que va desde “más 40” (testigo de la parte demandante Sr. Manríquez) a 100, lo que permite una ponderación desestimatoria de la denuncia en este extremo, coincidente con el juicio empresarial.
8. En relación con los hechos postulados por la demandante como vulneratorios demostrados y la razón dada por la empresa para justificarlos, cabe decir lo siguiente.
La prueba rendida por las partes en una primera aproximación permite asentar lo siguiente:
a) que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos).
b) que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
c) que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.
d) que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo.
e) la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores. Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta” ubicados en relevos, cabeceras y depósitos.
9. Puede apreciarse, que la prueba de una y otra parte, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo evidencia una antinomia evidente y muy usual en los conflictos del trabajo. Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales.
Así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos. Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.
La respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos (si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos), no es satisfecha por los testigos de la demandada.
La prueba de la demandante (dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta) apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.
Se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.
Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos.
………. y ……… son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. ………. –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.
…………… es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.
Estos testigos permiten asentar en el proceso de manera fehaciente, que la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios ,impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.
En efecto, no cabe duda que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve, desde las directrices de ejecución de los servicios, un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción.
Sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.
Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que generalmente no hay espacio para ello, que es posible hacerlo sólo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida”.
10. El divorcio entre la programación y la realidad se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo lo dispuesto sobre este exceso excepcional en las propias normas emanadas de la potestad regulatoria del empleador (reglamento interno).
Todo lo anterior impone concluir que en los hechos, en los que dice relación con los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.
¿Puede en ese panorama el sentenciador estimar como poco plausibles las conductas más sorprendentes postuladas como obligadas a los operadores de bus por las circunstancias impuestas y que son afirmadas por los testigos de manera conteste y que por su sola descripción se develan como contrarias a la dignidad más elemental al trato que debe dársele a los trabajadores?
En el régimen descrito, adquieren notas de plausibilidad y pueden concluirse como ciertos los episodios según los cuales, compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad.
Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso.
11. No se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo.
No se está aquí ya ante un asunto de mera legalidad ordinaria, sino en un claro caso reglado por la interdicción del inciso primero del artículo 5 del Código del Trabajo cuando señala que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantía constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, afectándose una esfera extrapatrimonial de los trabajadores.
12. En este caso, la organización del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su libertad, haciendo vívido y justificado el reclamo ante la jurisdicción por tutela, frente a un poder empresarial desbordado e inconsciente; ciego a la deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que causa cansancio y stress, más allá de lo que es tolerable y natural; sordo a los reclamos de los trabajadores y presumiblemente doblegado a la eficiencia de sesgo economicista como norte y guía de la actividad que desarrolla.
La potestad de dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido con máxima jerarquía.
13. NOGUEIRA ALCALÁ anota que “la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás”.
Citando a WOLFANG, el mismo autor, señala que aquélla “es una cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo individuo que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante o deshumanizado, como velan para satisfacer las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable…”
El Tribunal Constitucional chileno ha señalado, situando a la dignidad como valor principal en el artículo 1°, inciso primero de la carta política (“Las personas nacen libres e iguales en derechos”) que “por ser la base del sistema constitucional imperante en Chile “a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados” (Rol 943-07)
Finalmente, en lo que aquí interesa resaltar, el mismo NOGUEIRA postula que “el valor y principio de la dignidad humana tiene un carácter absoluto y de obediencia irrestricta”; “constituye un mínimo invulnerable del ser humano” y “todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva ya que todos ellos contribuyen a desarrollar ámbitos propios de la dignidad de la persona humana”
En armonía con lo razonado, conviene rememorar una reconocida sentencia del Tribunal Constitucional español, que tiene ya casi 25 años y cuya fuerza descriptiva del fenómeno que se analiza –y sin remilgos de lenguaje- corrobora la actualidad y universalidad del fenómeno que se viene tratando:
“La celebración de un contrato de trabajo no implica de modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (…) Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional (…). Las manifestaciones de ‘feudalismo industrial’ repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de la libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza” (STC 88/1985; 19 de julio)
14. La prueba analizada ha sido apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
La confesional de la parte demandante (declaración de Luis Zavala Cuevas, gerente de personas de la demandada no ha producido efectos en su contra y no se reproduce pues su tenor corresponde a la misma línea resaltada de los testigos de la demandada.
La declaración jurada es una forma irregular de allegar prueba testifical al margen del control de la prueba en el proceso. Se hace innecesario ponderar su inclusión excepcional atendiendo a las circunstancias del caso, porque el hecho que se pretende asentar ha sido develado por otras fuentes de información.
La exhibición de documentos pedida por la demandante no fue utilizada por ésta y sin perjuicio de ello, la información en ella contenida corresponde a documentos a los que se ha hecho mención en el proceso como demostrativos del cumplimiento formal de ciertas obligaciones por la demandada.
El dossier relativo a las fiscalizaciones y multas remitido por la Dirección del Trabajo es innecesario. En este asunto se ha verificado la ineficacia de la vía administrativa y el hecho que la demandada haya reclamado las sanciones por tantas infracciones constatadas, no hace más que confirmar la relevancia de la acción de tutela en casos en que los órganos administrativos no generan modificaciones en las conductas de los fiscalizados, sin perjuicio del derecho a impugnación de las resoluciones administrativas y en atención a que las conclusiones de este proceso se asientan en información que se basa en otras fuentes de prueba.
El testimonio de oídas de Madely Pedraza es innecesario.
La falta de patologías diagnosticadas a los trabajadores por los órganos de seguridad social pertinentes que pudiere advertirse de la falta de información de esos órganos es irrelevante a lo resuelto.
15. Las fotos de Salvador Prieto, refrendan lo concluido.
Y de acuerdo artículos 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, Número 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 5, 6 inciso segundo, 19, Número 1 y 7 de la Constitución Política de la República; 1, 2, 5, 7, 21, 26,34, 420, 425, 432, 445, 454, 455, 456, 459 , 485, 486, 490, 491, 493, 495 y 506 del Código del Trabajo se declara que:
I.- Se hace lugar a la acción de tutela, declarándose que la empresa Express de Santiago Uno ha vulnerado la dignidad, libertad ye integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, operarios de buses de locomoción colectiva, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción.
II.- La demandada deberá cesar de inmediato en la conducta lesiva de los derechos y otorgar los descansos antedichos.
Deberá adecuar mediante el ejercicio de sus potestades de dirección la organización del trabajo de los operadores de buses, de manera tal de garantizar íntegramente el goce de esos derechos, consagrando los cambios necesarios en los instrumentos normativos internos en el plazo máximo de 30 días, contados desde que esta resolución quede ejecutoriada.
III. Se impone a la demandada una multa de 60 Unidades Tributarias mensuales.
IV. Se condena a la demandad en costas, desde que atendida la naturaleza de la acción y sin perjuicio de los hechos no acreditados, se la considera totalmente vencida. Se regulan las costas personales a favor del Sindicato demandante en la suma de $ 2.000.000.
Ejecutoriada, comuníquese a la Dirección del Trabajo.
RIT T -86 -2010.
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil diez.
Vistos y Considerando:
1° Que don Samuel Soto Bustos, en representación de la demandada Express de Santiago Uno S.A., ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva recaída en estos autos, de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez.
La sentencia definitiva recurrida en la parte resolutiva declara:
“I.- Se hace lugar a la acción de tutela, declarándose que la empresa Express de Santiago Uno ha vulnerado la dignidad, libertad ye integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, operarios de buses de locomoción colectiva, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción.
“II.- La demandada deberá cesar de inmediato en la conducta lesiva de los derechos y otorgar los descansos antedichos.
“Deberá adecuar mediante el ejercicio de sus potestades de dirección la organización del trabajo de los operadores de buses, de manera tal de garantizar íntegramente el goce de esos derechos, consagrando los cambios necesarios en los instrumentos normativos internos en el plazo máximo de 30 días, contados desde que esta resolución quede ejecutoriada.
“III. Se impone a la demandada una multa de 60 Unidades Tributarias mensuales.
“IV. Se condena a la demandada en costas, desde que atendida la naturaleza de la acción y sin perjuicio de los hechos no acreditados, se la considera totalmente vencida. Se regulan las costas personales a favor del Sindicato demandante en la suma de $ 2.000.000.
“Ejecutoriada, comuníquese a la Dirección del Trabajo.”
Se funda el recurso en que la sentencia recurrida vulneró la garantía constitucional del debido proceso, dado que el sentenciador recondujo a su arbitrio los hechos imputados a su parte, a fin de configurar afectaciones de derechos distintas de las reclamadas por la demandante, de esta forma, indica, se incurrió en la causal de nulidad de infracción sustancial de garantías constitucionales, contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 19 número 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República.
Precisa el recurso que la sentencia impugnada para establecer que su representada vulneró la dignidad, libertad e integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción, infringió el artículo 19, número 3, inciso 5°, de la Constitución, al reconducir a su arbitrio los hechos imputados a su parte, a fin de configurar afectaciones de derechos distintas a los reclamados por la demandante, es decir, asevera el recurso, el sentenciador castiga a la empresa por circunstancias distintas a las imputadas, afectando de ese modo su derecho a defensa de manera sustancial.
Al efecto, expresa, la demanda original contenía defectos y tuvo dos correcciones, la de 20 de abril y la de 8 de junio, ambas de 2010, esta última, como consecuencia de haberse acogido la excepción de ineptitud del libelo.
Agrega, que el fallo en el apartado 2 de las consideraciones de hecho y de derecho, hace patente lo defectuoso de la demanda y las correcciones ordenadas; sin perjuicio, expresa, la demanda sí contenía unas precisiones mínimas que se leen de la corrección de fecha 8 de junio de 2010, las que sí fueron tenidas en mente por el juez de la audiencia preparatoria, pero no por el juez del juicio y consistían en:
a) Que se afecta la integridad física de los choferes porque éstos hacen recorridos continuos, padecen de insomnio, no están atentos a las condiciones del tránsito y pueden reaccionar lentamente (página 10);
b) Se afecta la integridad psíquica de ellos porque el abuso del sistema de radio los “…estresa al máximo…”, junto con las presiones de perder el trabajo (página 10).
c) Se afecta la dignidad de los choferes porque “… al no tener baños, los obligan a manejar largos trayectos usando pañales para que se orinen en ellos tal como el señor Salvador Prieto Fuenzalida…”( página 11).
d) Se afecta la salud mental de los trabajadores mediante actos de violencia psicológica (página 11).
e) Los trabajadores que son afectados concretamente por la infracción a las garantías constitucionales son los señores: Salvador Belisario Prieto Fuenzalida, doña Margarita Ximena Sánchez Jiménez, Raúl Agustín Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones (página 14)
f) Los trabajadores discriminados son: Miguel Lizama Almuna, Carlos Martínez Vera, Gerardo Hernández Gutiérrez y Ramón Arredondo Alvarez (página 15).
g) Que las personas que realizaron actos de terror, consistentes en recordar diariamente a los choferes que si no cumplen sus recorridos por sobre la jornada laboral son, en el depósito Maipú, José Muñoz, Cristian Jiménez y Marcelo Bravo; y en el depósito Pudahuel Jorge Quezada, Solange Morales, Mauricio Smith, Luis Macaya y Manuel Rivera (página 16).
h) Que la fecha de los comunicados en que se amenazaba con el despido se publicaron en diciembre de 2009 (página 16).
i) Que padecen estrés laboral Margarita Sánchez y Jaime López (página 16).
j) Que padecen depresión de origen laboral Raúl Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones (página 16).
k) Que el terminal en el que existen 8 baños es el denominado depósito Pudahuel (página 16).
Enseguida el recurso precisa que en los fundamentos 8° y 12°, de las consideraciones de hecho y de derecho, y tratando los hechos postulados como vulneratorios de garantías el tribunal concluye que:
a) existe un divorcio entre las programaciones semanales que entrega su parte a los operadores de bus y forma en que ellas se ejecutan.
b) la ejecución práctica de la programación importaría que los operadores de bus, en los hechos, no tuvieran descanso.
c) ello impediría a los operadores de bus tener su colación y realizar sus necesidades fisiológicas en términos de dignidad.
d) además, no se requiere demostración médica para concluir la forma como la realidad escrita es capaz de lacerar la integridad individual.
Indica el recurso que la forma en que se infringió el artículo 19, n°3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República, se ha producido de la manera siguiente:
a) La demandante señala que la supuesta causa, por la cual los trabajadores deben realizar sus necesidades en condiciones indignas, y más precisamente el señor Prieto, es por carecer la demandada de baños.
Sin embargo, su parte, añade el recurso, demostró que los baños existían realmente y en número adecuado, según se lee en el apartado 7° de las consideraciones de hecho y de derecho.
No obstante, agrega, el sentenciador establece un relato distinto al del demandante y vincula la supuesta ocurrencia de aquellos hechos, a la circunstancia de que los trabajadores no tendrían tiempo para efectuar sus necesidades en los baños con que cuentan los depósitos, por lo exigente de la jornada de trabajo.
b) Porque el demandante precisó en la demanda corregida que la persona que ocupaba pañales era el señor Salvador Prieto Fuenzalida. Luego, el juez de la preparatoria fijó un punto especial al respecto que indica: “Si el chofer de nombre Salvador Prieto Fuenzalida ha usado pañales para el desempeño de sus funciones de chofer, razones y circunstancias de este hecho…”.
El sentenciador, indica, en la audiencia de juicio cuestionó la credibilidad de esa imputación, atendido a que la demandante evitó presentar al supuesto afectado a declarar, supliendo aquello con fotos, declaración jurada y testimonios.
Sin embargo, añade, al fallar, la duda del caso particular se convierte, sin explicación, en certeza respecto de una situación generalizada, que no fue objeto de prueba.
c) Porque el demandante señaló:
i) que los trabajadores que son afectados concretamente por la infracción a las garantías constitucionales son los señores: Salvador Belisario Prieto Fuenzalida, doña Margarita Ximena Sánchez Jiménez, Raúl Agustín Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones;
ii) Que los trabajadores discriminados son Miguel Lizama Almuna, Carlos Martínez Vera, Gerardo Hernández Gutiérrez y Ramón Arredondo Alvarez;
iii) Que padecen estrés laboral Margarita Sánchez y Jaime López; y
iiii) Que padecen depresión de origen laboral Raúl Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones.
Sin embargo, indica el recurso, no se produjo prueba particular respecto de las imputaciones mencionadas, que serían indicio de la vulneración y, no obstante, el sentenciador, en el considerando 11°, al margen de los medios de prueba y sin entrar a los casos particulares imputados, señala que no se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual a un colectivo laboral…; transcribiendo el recurso íntegramente dicho considerando.
d) Porque el demandante imputa que su parte ha afectado el derecho a la vida integridad física y psíquica de la persona, artículo19 N° 1 de la Constitución Política de la República y la dignidad, libertad, e integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores Express Santiago Uno, al no otorgárseles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción…”; por lo que se la condena por una afectación de garantía constitucional que no está enunciada, que no fue objeto de punto de prueba y que no se explica en la sentencia como llega el sentenciado a esa conclusión; agrega que, de ese modo, se afectó el derecho de defensa de su representado, pues, agrega, conforme al principio de la bilateralidad de la audiencia, elemento constitucional del racional y justo proceso, correspondía a su parte dar cuenta de los hechos y consecuencias indicadas por el demandante y producir prueba de descargo respecto de aquellas imputaciones, y no hacer competir , desde el punto de vista dogmático jurídico, la teoría del caso con la del tribunal, que además no era parte del debate adversarial.
Al efecto, agrega, al ser este proceso sancionatorio, para asegurar el debido proceso legal el sentenciador debió buscar la congruencia, entre la denuncia de infracción contenida en la demanda y la condena contenida en la sentencia, cuestión que, asegura, no se ha dado en este caso.
2° Que los hechos que se deben tener por establecidos y la forma en que éstos se apreciaron en autos, fueron determinados en los considerandos 8° a 12° de la sentencia recurrida y son los que siguen:
“a) que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos).
“b) que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
“c) que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.
“d) que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo.
“e) la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores.
Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta”, ubicados en relevos, cabeceras y depósitos” (Considerando 8°).
Enseguida, en cuanto al establecimiento de los hechos, el fallo en su considerando 9°, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo de la empresa demandada, indica “que entre la prueba de una y otra parte del juicio” hay una “antinomia evidente y muy usual en los conflictos del trabajo”.
Precisa respecto de la prueba testimonial rendida que: “Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales”.
Y agrega que: “Así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos”.
Continua el razonamiento: “Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.”
“La respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos (si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos), no es satisfecha por los testigos de la demandada.”
“La prueba de la demandante (dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta) apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.”
“Se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.”
“Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos.”
“Abarzúa y Serey son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. Serey –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.”
“Manríquez es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.”
En consecuencia, el sentenciador con el mérito de dichas testimoniales, en cuanto al régimen de trabajo da por establecido en autos que: “…. la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios, impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.” (Considerando 9°). Y, asimismo, “…que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve desde las directrices de ejecución de los servicios un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción” (Considerando 9°).
Expresa la sentencia, en relación a sus fundamentos fácticos, y los aspectos de la prueba producida por la demandada en relación con ellos, lo siguiente:
“...sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa (sic) que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.
“Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que no hay espacio para ello, que es posible hacerlo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida” (Considerando 9°, parte final).
Enseguida el fallo, siempre en relación con los hechos da por establecido:
“El divorcio entre la programación y la realidad”, lo cual, “… se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo lo dispuesto sobre este exceso excepcional en las propias normas emanadas de la potestad regulatoria del empleador (reglamento interno).”(Considerando 10°).
Precisa el fallo respecto de “…los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.” (Considerando 10°).
Establece la sentencia que los trabajadores son “…compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad” (Considerando 10°).
Establece asimismo la sentencia impugnada que: ….“Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso”. (Considerando 10°).
Enseguida el juez sentenciador categoriza los hechos que da por establecidos al señalar que: “….no se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo”.
Y agrega “…no se está aquí ya ante un asunto de mera legalidad ordinaria, sino en un claro caso reglado por la interdicción del inciso primero del artículo 5 del Código del Trabajo cuando señala que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantía constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, afectándose una esfera extra patrimonial de los trabajadores” (Considerando 11°).
Precisando el sentenciador que “…en este caso, la organización del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su libertad, haciendo vívido y justificado el reclamo ante la jurisdicción por tutela, frente a un poder empresarial desbordado e inconsciente; ciego a la deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que causa cansancio y stress, más allá de lo que es tolerable y natural; sordo a los reclamos de los trabajadores y presumiblemente doblegado a la eficiencia de sesgo economicista como norte y guía de la actividad que desarrolla”; y añade que: “….la potestad de dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido con máxima jerarquía.” (Considerando 11°).
3° Que, luego, de acuerdo al recurso, en lo que dice relación con la primera de las causales de invalidación contempladas en el artículo 477 del Código de Trabajo, ésta prevé la nulidad del proceso total o parcialmente junto con la sentencia definitiva, o solo esta última, según corresponda (Academia Judicial, Manual de Juicio del Trabajo, página 165), cuando en la tramitación del procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales, que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
4° Que, enseguida, para acoger la causal de nulidad invocada por la recurrente en relación con el artículo 19, N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República, de acuerdo a los términos del recurso debería constatarse que:
a) No hubo correcta aplicación de las normas jurídicas que el sentenciador menciona en el fallo de los artículos 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11 N° 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 5, 6 inciso segundo, 19 N° 1 y 7 de la Constitución Política de la República,
b) No hubo correcta aplicación de dichas normas, porque no se habría determinado en el juicio la verdad acerca de los hechos que constituyen el caso y se incurre en la hipótesis primera de invalidación que contempla el artículo 477 del Código del Trabajo, al infringirse los derechos al debido proceso consagrados en el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República,
Se estima como necesaria esta segunda condición teniendo en cuenta que la atribución de las normas sustantivas que se citan, proceden solo si se corresponden con los enunciados fácticos de la demanda y las pruebas que demuestran la verdad de éstos.
5° Que del análisis de los hechos establecidos en la sentencia recurrida, antes transcritos, aparecen que éstos han sido formulados a partir de situaciones concretas o determinadas; y, además, considerando el fallo una finalidad específica de acuerdo al contexto en que se ha desenvuelto el presente proceso;
6° Que, en efecto, según se aprecia de los fundamentos del fallo, tal construcción estuvo determinada por operaciones interpretativas del sentenciador, expresándose en ellas las circunstancias fácticas que consideró jurídica y lógicamente relevantes, frente a la realidad general señalada en la demanda por la parte demandante.
7° Que, asimismo, el sentenciador, conforme a las pruebas producidas, realiza la configuración de los hechos de acuerdo a la realidad o contexto laboral que tenían los trabajadores dentro de la empresa demandada; es decir, dentro del estatus laboral de éstos; hechos que el juzgador, luego definir el contexto jurídico en que ellos son concebibles, los incorpora como circunstancias existentes en el contexto de la labor de los socios de la demandante, es decir, los trabajadores.
8° Que, por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, el sentenciador, cumpliendo con su obligación de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el artículo 456 del Código del Trabajo y no de acuerdo a su sola voluntad, o empleándola en forma discrecional o arbitraria, no ha vulnerado la norma del artículo 19 N° 3 inciso 5°, de la Constitución Política de la República, establecida por el constituyente, como una forma de consagrar esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de esa fuente primigenia, teniendo en cuenta las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos, determinadamente, las de la legalidad del juzgamiento.
Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto, observando el estudio hecho por el sentenciador de la acción y excepciones planteadas en el contexto de hecho señalado por las partes y las normas jurídicas invocadas, la prueba producida por éstas, y el análisis de las mismas, congruente todo ello con la conclusión a que arriba la sentencia, tampoco puede decirse que ha habido infracción a las normas de los pactos universales de la Declaración de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica, en lo que dice relación a la legalidad del juzgamiento, por lo que, por éste capítulo, el recurso debe ser rechazado.
9° Que, además, el recurrente en el escrito de formalización del recurso pide la nulidad del fallo por las causales de las letra e) y b) del artículo 478 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 459 N° 4, esto es, el haberse dictado la sentencia con omisión del requisito de contener el análisis de toda la prueba rendida e infringir de manera manifiesta las normas sobre su apreciación conforme a las reglas de la sana crítica.
10° Que, luego, en lo que dice relación con la causal de nulidad de la letra e), del artículo 478 del Código del Trabajo, según el recurso, por haber estimado la sentencia acoger la acción de tutela de derechos, sin haber analizado todos los elementos medios probatorios incorporados al juicio, como lo ordena el artículo 459 N° 9 del mismo Código, determinadamente, la planilla de asistencia emitida por la sociedad demandada a nombre del trabajador Salvador Prieto Fuenzalida, por el período de febrero de 2010 al 6 de junio de 2010, en que se registra como trabajador “parta time” (operador código 556.151); el programa de operador de bus respecto del mismo trabajador señor Prieto, desde el 1° de marzo de 2010 al 13 de junio de 2010; el oficio de la fiscalía de la Mutual de Seguridad de 9 de julio de 2010, signado UDT .- Fiscalía N° 95 y el oficio del Instituto de Seguridad del Trabajo, de 22 de julio de 2010, signado 2004/ 2010; no obstante lo expuesto en el recurso, sin perjuicio de constatarse que de la documental antes citada se hace una relación muy general en el considerando 6°, apartado 1, del fallo, en lo que se refiere a la planilla de asistencia del operario Prieto Fuenzalida y el programa de operador de bus respecto del mismo trabajador, no es menos cierto que el fallo, en el razonamiento 9° ha considerado, en lo que dice relación a la ejecución del régimen de trabajo, las normas y reglas contenidas en los instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con el fin de identificar la realidad que esos instrumentos señalan y los confronta con el resto de la prueba rendida, para así determinar que, conforme a los hechos que especifica, ha habido incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa, elaboración del fallo que impide sustentar el recurso por la causal en estudio, por cuanto, aún coincidiendo que pueda faltar una mayor densidad argumentativa, sin duda, tal defecto no produce por si solo la consecuencia de ser una omisión que influya sustancialmente en lo dispositivo del mismo.
11°Que, paralelamente, el recurso invoca la causal de nulidad prevista en el artículo 478, letra b), del Código del Trabajo, es decir, haber sido pronunciada la sentencia con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
El recurso, por este aspecto, en primer lugar se fundamenta en la exclusión en la parte considerativa de la sentencia de la prueba documental de la demandada precisada en el fundamento anterior, y, además, en que el juez fallador habría torcido el sentido de parte de los antecedentes que si tuvo en consideración, para concluir que existió vulneración de la dignidad, libertad e integridad psíquica de los socios del sindicato demandante.
12° Que, en relación con la supuesta falta de consideración por parte del fallador de determinados antecedentes probatorios, sirve al efecto lo concluido en relación con la causal del artículo 478, letra e), del Código del Trabajo, examinada antes por razones de método, para señalar que no se ha producido por este aspecto la supuesta falta de haberse apartado el sentenciador a lo dispuesto en el artículo 456, del Código del Trabajo.
13° Que, enseguida, tal como se ha razonado con ocasión de la causal de nulidad genérica de vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, el juez en su deber de establecer la correspondencia entre los enunciados de la demanda, en el contexto en que ella se plantea por la demandante, respecto de la realidad de los hechos que describe, cumple con apreciar las pruebas conforme al estudio crítico que ellas le merecen, contrastándola con las presentaciones fundamentales de las partes, según se desprende de los motivos 8° a 11°, antes referidos y de los considerandos 12° a 15°, que se refieren:
a) “Los hechos postulados por la demandante como vulneratorios (sic) demostrados y la razón dada por la empresa para justificarlos” (Considerando 8°).
Respecto de ellos el sentenciador indica que “la prueba rendida por las partes en una primera aproximación permite asentar”:
i) “que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos)”.
ii) “que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
iii) “que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.”
iiii) “que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo”.
iiiii) “la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores. Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta” ubicados en relevos, cabeceras y depósitos”. (Considerando 8°).
b) Acerca de la “la prueba de una y otra parte, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo”, indica el sentenciador que “evidencia una antinomia evidente (sic) y muy usual en los conflictos del trabajo. Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales”.
Por ese aspecto enseguida el juez razona, “así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos. Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.”
A continuación el juez decide acerca de tal prueba de testigos que “la respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos, no es satisfecha por los testigos de la demandada”.
Luego el juez analiza la testimonial de la demandante “(dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta)”, la que, según el sentenciador, apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.” Considerando 9°).
Y concluye el sentenciador que a esta prueba demuestra determinado enunciado de la acción puesto que: “se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.”
Lo que el juez explica:
“Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos”.
“Abarzúa y Serey son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. Serey –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.”
“Manríquez es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.” (Considerando 9°).
En el contexto de los enunciados que contiene la acción, el juez establece que la testimonial referida:
“Estos testigos permiten asentar en el proceso de manera fehaciente, que la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios ,impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.” (Considerando 9°).
Y , agrega, “en efecto, no cabe duda que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve desde las directrices de ejecución de los servicios un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción.”
“Sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa (sic) que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.”
“Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que ello no hay espacio para ello, que es posible hacerlo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida”.” (Considerando 9°).
Asimismo, el juez extrae del conocimiento de la prueba, los siguientes aspectos:
i) “el divorcio entre la programación y la realidad se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta”.(Considerando 10°)
ii) en lo “que dice relación con los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.” (Considerando 10°)
iii) “en el régimen descrito, adquieren notas de plausibilidad y pueden concluirse como ciertos los episodios según los cuales, compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad.”
“Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso.” (Considerando 10°).
iiii) “No se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo”. (Considerando 11).
iiiii) “La confesional de la parte demandante (declaración de Luis Zavala Cuevas, gerente de personas de la demandada no ha producido efectos en su contra y no se reproduce pues su tenor corresponde a la misma línea resaltada de los testigos de la demandada.
iiiiii) “La declaración jurada es una forma irregular de allegar prueba testifical al margen del control de la prueba en el proceso. Se hace innecesario ponderar su inclusión excepcional atendiendo a las circunstancias del caso, porque el hecho que se pretende asentar ha sido develado por otras fuentes de información.
iiiiiii) “La exhibición de documentos pedida por la demandante no fue utilizada por ésta y sin perjuicio de ello, la información en ella contenida corresponde a documentos a los que se ha hecho mención en el proceso como demostrativos del cumplimiento formal de ciertas obligaciones por la demandada.
“El dossier relativo a las fiscalizaciones y multas remitido por la Dirección del Trabajo es innecesario. En este asunto se ha verificado la ineficacia de la vía administrativa y el hecho que la demandada haya reclamado las sanciones por tantas infracciones constatadas, no hace más que confirmar la relevancia de la acción de tutela en casos en que los órganos administrativos no generan modificaciones en las conductas de los fiscalizados, sin perjuicio del derecho a impugnación de las resoluciones administrativas y en atención a que las conclusiones de este proceso se asientan en información que se basa en otras fuentes de prueba.
“El testimonio de oídas de Madely Pedraza es innecesario”.
“La falta de patologías diagnosticadas a los trabajadores por los órganos de seguridad social pertinentes que pudiere advertirse de la falta de información de esos órganos es irrelevante a lo resuelto.” (Considerando 14°)
“Las fotos de Salvador Prieto, refrendan lo concluido (Considerando 15°)”.
14° Que, en consecuencia, puede concluirse que de la revisión del conjunto de los razonamientos y del análisis de la prueba que en ellos efectúa el juez fallador, no se desprende que haya habido aquél desvío que denuncia la recurrente, sino, que, por el contrario, la decisión se ha tomado por éste, de manera correcta, conforme al mecanismo procesal de la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sobre la base de una prueba adecuada rendida en el juicio.
Y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 474 y 482 del Código del Trabajo, se declara:
Que se rechaza el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia de 18 de agosto de 2.010, dictada por el 2°Juzgado del Trabajo de Santiago.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del Ministro señor Zepeda.
Rol Ingreso Corte N° 1.180 – 2010.-
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Patricio Villarroel Valdivia e integrada por los Ministros señor Jorge Zepeda Arancibia y señora Pilar Aguayo.
I.ANTECEDENTES:
Ante este Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago el Sindicato de Trabajadores Empresa Express Santiago Uno S.A. Pudahuel ENEA, representado por su presidente Mauricio Gallardo Geisse, domiciliados en Federico Errázuriz 844, Letra A, Pudahuel, deduce demanda en procedimiento de tutela laboral en contra de Express de Santiago Uno S.A., representada por Alberto Hadad Lemos. Ambos domiciliados en Avenida Gladys Marín 6800, Estación Central.
Señala que los trabajadores de la empresa sufren maltrato en su totalidad con una “campaña del terror” en que los jefes del paradero obligan sin justificación alguna a salir a trabajar después de 7.5 horas, bajo amenaza de despido, poniendo comunicados en diversas partes del terminal en tal sentido y otros que dicen que “el que no está de acuerdo que se vaya a trabajar a otro lado”, en comunicados “llenos de discriminación”. Además se les presiona por la radio del bus en que a cada momento se pide al chofer que se apure, bajo amenaza de amonestación. Así, “la vuelta que antes duraba 4 horas, ahora dura 2.5 horas” que se logra sólo andando a exceso de velocidad.
Aduce también que se les da maltrato verbal (“hueones”) con comunicados “llenos de presión y discriminación, con lo que la empresa provoca gran stress laboral existiendo “compañeros tratados psiquiátricamente”
En cuanto a la jornada de trabajo, señala los turnos han cambiado totalmente en desmedro de los trabajadores: se labora 6 por 1, trabajando 2 domingos en el mes, con un día libre a la semana, pero esa semana igual están obligados a trabajar las 45 horas (sic). No existe horario de colación y sólo a veces viene programado el descanso; otras veces “es de corrido” el horario; además, en el tiempo de descanso hay que “petrolear el bus”, arreglar espejos o cambiarse de bus. El horario puede ser de 6 horas en un día y de 9.5 ó 10 horas el otro día “juntando de esta manera las 45 horas semanales”.
En cuanto al descanso, el artículo 26 del Código del Trabajo impone manejo en buses de transporte urbano sólo de 4 horas seguidas, sin especificar cuánto es de descanso “y la empresa dice que sólo basta con salir del volante, cambiar letreros, sentarse de nuevo en el volante y ya se dio pausa al proceso de 4 horas, dejándolos sin descanso”. Si el trabajador descansa media hora es imputable a la empresa pero si lo hace 2.5 horas, las 2 horas restantes son imputables al trabajador y no se reconoce ese tiempo como trabajado aunque sea “petrolenado” o arreglando algún problema del bus.
Agrega que la empresa no tiene un sistema de control de asistencia funcionando correctamente, según consta de informe de fiscalización N° 1418, en el que se detectaron graves irregularidades (sin certificado de inviolabilidad), usando esa omisión a su favor no pagando las horas extraordinarias; “logrando aumentar ilegal y arbitrariamente las jornadas laborales; lo que consta en informe de fiscalización 4565 de 12 de noviembre de 2009 (exceso en horas de conducción máximas, sometiéndose ilegalmente a los trabajadores a conducir sobre el limite legal, afectándolos psíquica y físicamente. “Los obligan a manejar largos trayectos “usando pañales” para que se orinen en ellos tal como el seños Salvador Prieto Fuenzalida. También hay choferes que andan con botellas para poder orinar” En este punto, afirma además que el registro no consigna la hora de llegada sino la hora en que toma un bus (se refiere a un caso en que chofer llega a las 6.00 horas y se traslada a otro punto de Santiago y toma el bus a las 7.00 sin computarse la hora previa).
Sobre la incorrección en los registros de asistencias y conducción continua dice que esto fue constatado, además, por fiscalización 3810: en la línea 418 los conductores realizan labores continuas entre las 6.15 horas y las 14.30 horas con un intervalo entre llegada y salida de no más de 5 minutos, excediendo las 4 horas de conducción máxima, caso de los conductores ......, ......, ......, ...... y ......
Además en la “empresa base”, donde se inicia la jornada laboral los baños no son suficientes y solo hay 8 cabinas en el terminal en que trabajan más de mil (siendo multada por esto; fiscalización 4565 de 12 de noviembre de 2009). Los recorridos que en sus “cabezales” no cuentan con baños son 402, 406, 407, 410, 408, 418, 426 y 427.
Esto está igualmente constatado en las mismas fiscalizaciones (así, en punto de relevo de Avenida Tobalaba con Departamental no hay condiciones sanitarias, afectando a trabajadores Miguel Lizama, ......, Gerardo Hernández Gutierrez y Ramón Arredondo Álvarez) lo que “ha provocado que la mayoría de sus representados tengan que usar pañales, anden estresados, con insomnio y hambre”
Alega también un trato discriminatorio entre contratos “peak time” y “full time”; de los operadores de buses y choferes de patio “que ganan mucho menos que los choferes de ruta”.
Señala que los hechos descritos vulneran el derecho a la vida y la integridad psíquica y psíquica de los asociados; los recorridos continuos sin respeto a los mínimos legales y el control radial abusivo generan insomnio, cansancio y stress, vulnerándose el artículo 2, en relación con el 485, inciso segundo del Código del Trabajo. Hace alusión al la dignidad en el trabajo, la que es incompatible con los actos de persecución y discriminación que denuncia: Dicho ámbito incluye la protección y garantía de los derechos que señala vulnerados.
Pide que se declare la lesión de los derechos fundamentales indicados, se ordene el cese inmediato de los mismos, se decreten medidas de reparación, tales como determinar la fijación de un plazo fatal para instalar baños y lavamanos en todos los depósitos y terminales, especialmente en Maipú y Pudahuel, la fijación de un sistema de jornadas laborales compatibles con la realidad del trabajo realizado con el objeto de evitar excesos de jornadas y no pago de horas extras, más las indemnizaciones que procedan; se apliquen las multas a que hubiere lugar y el pago de las costas de la causa.
Indica finalmente la individualización de los trabajadores afectados, sujetos a discriminación, víctimas de lo que se describe como “actos de terror”, con stress o depresión laboral, el lugar en que se publican los comunicados que anuncian despidos (depósito de Pudahuel; diciembre de 2009) y singulariza al terminal Pudahuel como aquel con número insuficiente de servicios higiénicos, en relación con la norma del artículo 23 del DS 594.
La demandada contesta alegando la falsedad de las imputaciones de hecho.
Sobre esa alegación señala que relativas al maltrato (trato despectivo y peyorativo), controvierte el pretendido cambio de forma de pago y trabajar, y expone que se adjudicó la concesión para explotar el troncal 4 del Transantiago, según las bases de licitación y contrato de concesión que la regula, conforme a las cuales el sistema de remuneración es fijo, con remuneración base mensual, por lo que se ha contratado de acuerdo a tales bases.
Sobre la imputación relativa a no hacerse cargo de las horas extraordinarias, señala que la empresa paga las que corresponden, que exceden la jornada semanal de 45 horas. Los antecedentes para realizar el pago se obtienen del sistema de reloj control autorizado por Resolución 1224 de fecha 3 de septiembre de 2008.
En cuanto a la programación (en que se asignan los recorridos de los choferes) ésta se establece para un período de dos semanas de acuerdo con los requerimientos del plan operacional del Transantiago y los tiempos de cada servicio se determinan por los tiempos reales que cumplen los operadores y que se transmiten por GPS desde los buses.
Alega que es falso también que a los operadores de buses se les haya presionado “completamente” con la radio al interior del bus. En el marco de lo que autoriza el plan de licitación y en ausencia de un sistema de gestión de flota los buses cuentan con una radio que les permite establecer comunicación con el operador en casos especiales, como averías, incidentes, accidentes, desvíos de ruta y para transmitir información pertinente a la operación de los servicios y ara dar un mejor servicio en algún día y horario que existan dificultades de frecuencia por congestión u otra causa (mediante comunicación breve en que el operador la efectúa en momentos de detención para no distraer la conducción. En ningún caso se usa el sistema de radio como medio de presión u hostigamiento..
Niega que el negocio de la empresa sea que el chofer dé más vueltas por el mismo dinero, pues el negocio es atender una concesión de transporte masivo de acuerdo con las normas de la licitación, al contrato de concesión y normas legales que lo regulan, gestionando los recursos de que dispone conforme a prácticas de administración generalmente aceptadas. La programación incluye los servicios a realizar diariamente por un período de dos semanas y cada día según el horario que corresponda implica un determinado y variado número de recorrido y de vueltas (ida y regreso) de acuerdo a las bases de licitación, las necesidades operacionales y reglas laborales.
Sostiene la falsedad de que la empresa realice campañas del terror para que los trabajadores desempeñen sus funciones. Los servicios por su extensión y por el horario/día en que se trate pueden durar de 45 minutos hasta las cuatro horas. Al finalizar cada sentido (ida y regreso) del recorrido en todo caso, el operador debe interrumpir la conducción y realiza un procedimiento de cambio de letreros y de validación del nuevo sentido del viaje
Es falso que jefes de paradero obliguen a los operadores a salir a trabajar después de 7.5 horas. La empresa se ciñe a normas legales y a Resolución 4632 de fecha 16 de noviembre de 2009 de la Dirección del Trabajo que señala que la jornada diaria ordinaria de un conductor es de 8 horas en la medida que semanalmente no exceda las 45 horas semanales, resolución que reconoce el carácter variable de las programaciones.
Sostiene la falsedad de haber puesto comunicados en que se dice que se despedirá a quienes no hagan lo que dicta la empresa, pues el sistema de comunicados se usa con finalidades distintas (informativos sobre operación de servicios, horarios, normas internas, disposiciones viales, etc) y también informa las obligaciones contractuales de operadores de bus que en ocasiones incumplen las obligaciones que impone el contrato o las mismas normas legales (no marcaje de reloj control, retirarse antes del horario, marcar el reloj y no salir a cumplir servicios)
Alega que es imprecisa la afirmación relativa a las cartas de amonestación porque ello corresponde al ejercicio de una facultad legal del empleador, establecida en el reglamento interno y que, en la práctica se entregan de manera personal, pero que ante la negativa a recibirla por parte de los conductores, en varios, casos se les envía por correo certificado.
Niega haber provocado stress laboral a sus dependientes
Es imprecisa la afirmación relativa a que hay choferes de patio que ganan mucho menos, lo que explica señalando que la empresa tiene operadores de bus que sirven los recorridos comerciales en distintos servicios y otros que son operadores de mantenimiento, que operan buses dentro del depósito, quienes no hacen recorridos comerciales, por lo que el sistema remuneratorio diferenciado para cargos distintos no es discriminatorio (los operadores de mantenimiento recorren menos kilómetros, en otro horario, sin la presión de pasajeros, etc). La renta de uno de éstos es de $ $452.000 “brutos” y la de un operador de bus es $ 517.000
Es imprecisa la afirmación sobre la marcación de los operadores al inicio de la jornada, la que se hace en el depósito de acuerdo a la hora de presentación con la antelación necesaria que exige la programación, no siendo efectivo, que la marcación se compute cuando el bus inicia su horario comercial.
Es falso que los operadores hagan recorridos continuos sin respetar los mínimos legales. Su jornada es de 30 ó 45 horas y sus programaciones contemplan una jornada de conducción que no excede las 8 horas en cada recorrido; en el extremo y antes de iniciar el retorno, el operador del bus interrumpe la conducción continua mediante el cambio de letrero y “validación del cambio de sentido”, para lo cual debe levantarse y salirse de su habitáculo, en complemento al retorno generalmente realiza un “descanso fisiológico” que va desde los 10 a 60 minutos, ajustándose a las normas laborales sobre jornada, descansos, tiempos de conducción.
Señala la falsedad de que su representada carezca de control de asistencia y/ que éste funcione de manera incorrecta; sin perjuicio de lo cual, de existir una infracción en tal sentido, ello no es constitutivo de vulneración de garantías cauteladas por este procedimiento.
Es falso que obligue a los conductores a usar pañales o provistos de botellas para poder orinar.
Es falso que los demandantes carezcan de un número mínimo de baños, pues tiene el número de baños que estipulan las normas respectivas (DS 594) para la cantidad de trabajadores que circula simultáneamente en dichos recintos. El depósito de Pudahuel cuanta con tres contenedores habilitados como baños para varones, cada uno con tres urinarios, tres excusados y tres lavamanos y un contenedor habilitado para baño de mujeres que cuenta con 8 excusados y tres lavamanos, siendo infectivo que el número de baños deba ser 70, pues el número se determina no por el total de trabajadores que prestan servicios en el tribunal sino por el número de trabajadores que laboran por turno.
Sobre la presunta constatación de las infracciones, las multas no están firmes, pues han sido reconsideradas o reclamadas judicialmente, sin perjuicio de lo cual se trata de presuntas infracciones a la ley laboral y no a hechos constitutivos de vulneración de garantías fundamentales.
Es falsa la presunta discriminación pues se plantea como tal sin señalarse qué trabajadores serían objeto de un trato mejor, sin indicarse en qué consiste el trato discriminatorio de los trabajadores señalados.
Resulta absurdo que se califique como un acto de terror, recordar a los trabajadores que el incumplimiento de contrato podría significar despido, sin que se hayan señalado los contenidos de los comunicados que se indican “llenos de presión y discriminación” publicados en diciembre de 2009.
Niega que padezcan stress laboral los trabajadores Margarita Sánchez y Jaime López, que padezcan depresión laboral Raúl Pacheco y Juan Carlos Mardones; lo mismo que David Pedraza se hubiese suicidado a consecuencia de una enfermedad siquiátrica de origen profesional.
En cuanto al derecho, reproduce las normas que configuran el estatuto de la tutela para señalar que se trata de un procedimiento de aplicación restrictiva, que la lesión se verifica en ausencia de justificación suficiente, en forma arbitraria, desproporcionada o sin respeto al contenido esencial. Señala las hipótesis de actos de discriminación, actos en los que la demandada no ha incurrido, repasando los hechos que se le imputan para aseverar que no se ha incurrido en tales infracciones y que en los casos en que en algún caso se hubiere incurrido en alguna ello no corresponde más que ha vulneraciones legales (caso de cobro de horas extraordinarias); justifica el envío de cartas de amonestación: que el presunto trato económico discriminatorio entre choferes de ruta y choferes de patio, señalando las diferencias que justifican la remuneración diferente (horario, la realización de transporte de pasajeros en un caso y en otro no, la conducción por vías licitadas en un caso y en otro no, el kilometraje conducido)
Describe la infraestructura de los baños del depósito de Pudahuel y los turnos rotativos que significan que no haya más de 100 personas.
Pide el rechazo de la demanda, con costas.
Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo.
II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. No ha existido controversia alguna relativa a que el demandante es un sindicato de empresa de la empresa Express Santiago Uno S.A. Tampoco se discute que la demandada es una empresa concesionaria de un Troncal en el sistema licitado de Transporte Público denominado Transantiago, regulado por bases de licitación del Ministerio de Transporte y que su actividad está regulada por contrato suscrito con éste.
La controversia fáctica ha quedado definida en la interlocutoria de prueba la que ha determinado como hechos a probar los siguientes:
A) Estipulaciones de reglamento interno de la empresa demandada.
B) Tiempo efectivamente trabajado por los choferes de la empresa demandada en el periodo comprendido entre el 14 de febrero y el 14 abril de 2010.
C) Si a los choferes de la empresa demandada se le pagaron horas extraordinarias devengadas en el mencionado periodo del 14 de febrero al 14 de abril de 2010. Monto pagado y cantidad de horas.
D) Forma en que los choferes de la demandada hacen uso de su horario de colación y descanso dentro de la jornada diaria.
E) Forma en que se registra la asistencia y el tiempo trabajado de los choferes de la demandada.
F) Si el chofer de nombre Salvador Prieto Fuenzalida ha usado pañales para el desempeño de sus funciones de chofer, razones y circunstancias de este hecho.
G) Si los recorridos 407 427 418 406 426 408 410 y 402 cuentan con servicios higiénicos para los trabajadores, características de los mismos.
H) Existencia de un tiempo máximo de duración de los recorridos que deben realizar los choferes de la demandada. En caso afirmativo efectos y/o consecuencias de su incumplimiento y la forma como se controla aquello.
2. Como cuestión previa, es preciso anotar que la interlocutoria así definida, ha venido a encausar los hechos postulados en el libelo de demanda y en la corrección del libelo ordenada por el tribunal, atendida la indeterminación en ciertos casos y el desorden en la exposición en muchos otros, sin que ello (en el marco de una acción de cautela) haya impedido identificar la causa de pedir, no obstante las imprecisiones técnicas anotadas. Con todo, como se dirá más adelante, no ha podido en todo caso, evitarse en algunos casos desestimarse la acción pura y simplemente por insuficiencia en el relato o falta de idoneidad de la teoría legal.
Se estima pertinente señalar, ante la dificultad anotada, que es indispensable que los letrados, antes de postular una vía cautelar compleja, posean el dominio suficiente de las exigencias procesales esenciales a la eficacia de la acción y de los elementos de dogmática laboral y constitucional que impone este arbitrio.
3. Antes del análisis probatorio, cabe anticipar aquí la forma en que se abordará, considerando las siguientes categorías:
a) hechos que no son idóneos para configurar una vulneración
b) hechos postulados que no están respaldados siquiera en indicios
c) hechos postulados asentados en indicios probatorios pero justificados en razones productivas por la empleadora
d) hechos postulados demostrados y razón dada por la empresa.
4. La primera categoría impone desestimar previamente ciertos hechos, desde que se trata de cuestiones señaladas en la demanda que no cumplen -en un caso- con exigencias mínimas para configurar una teoría legal idónea en sede cautelar o que se manifiestan -en otro- mal postulados, al punto de ser insalvables para mandato de cautela que pesa sobre la justicia especial.
Corresponde el primer caso a la cuestión del cálculo y pago de las horas extraordinarias del período acotado en la interlocutoria base, en cuanto su causa de pedir dice relación con una cuestión de legalidad ordinaria de carácter patrimonial relativa a la corrección de la forma en que la empresa hace ese cálculo y sobre la imputación de el exceso diario al horario menor de los restantes días de la semana.
Una correcta intelección de esta vía extraordinaria de cautela impone dejar en el escenario del orden infraconstitucional las cuestiones que tienen prevista una acción específica de carácter ordinario para su resolución.
Con todo, cabe advertir, que en su dimensión patrimonial este asunto queda excluido de la tutela por esta vía, pero en cuanto la acción de amparo, en buena parte se encamina a examinar un régimen de trabajo que impediría los descansos de los conductores en sus diferentes formas, la cuestión del exceso en la jornada ordinaria y la forma en que se origina no es irrelevante a esa causa de pedir y será ponderada en los hechos y como parte de los actos que se denuncian.
El segundo caso, es el de la cuestión de la discriminación en el orden remuneratorio entre conductores que responden a diversas necesidades del servicio y ejecutan funciones en lugares y de características distintas.
Las alegaciones de la demandada, negando algunos hechos y, sin negar otros, justificándolos como parte del ejercicio de las potestades legítimas del empleador, determinan que el análisis de la prueba aportada se haga con el objeto de identificar desde ella los indicios relativos a los primeros y las razones que respaldan las medidas patronales.
5. PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE
En lo pertinente, esta parte acompañó al proceso:
5.1. Documental:
a) Copia simple de certificado médico extendido por el doctor Carlos Dolesal Lorca con fecha 13-04-2010 respecto del paciente Ángel Núñez Carrasco. En parte ilegible, se lee en lo que se puede leer que presentó previamente un accidente vascular isquémico (…) síndrome vertiginoso, se le recetan medicamentos. Constata además un diagnóstico de diabetes melitus
b) Carta fechada el día 18 de mayo de 2010 y enviada a María José Zaldívar Larraín, Superintendente de Seguridad Social por la Ex federación Nacional Minera representada por Ángel Núñez Carrasco y Moisés Labraña Mena. En ella se describe un episodio de pérdida de conciencia del día 7 de mayo de 2009 mientras conducía bus de Express Santiago I y otro de agresión por parte de pasajeros. Describe su actual condición de salud sin que se le haya derivado a la Mutual de Seguridad respectiva.
c) Carta de amonestación fechada el día 22 de enero de 2010 dirigida a Mario Vásquez Alcayaga por la Empresa Express Santiago uno S.A., se adjunta sobre de envío al domicilio. La carta es por negarse a desempeñar el cargo de operador de bus al no cumplir con la programación asignada el día 2 de enero de 2010, haciendo abandono de su lugar de trabajo. Se le recuerda su jornada laboral, las obligaciones contractuales que infringe y se dice que la carta tiene por objeto notificarlo formalmente de la resolución adoptada por la compañía “instándolo a adoptar los resguardos necesarios y conducentes a objeto de evitar que conductas como la descrita (…) se repitan, dado que en el caso de reincidencia la empresa se encuentra obligada para adoptar a su respecto, otras medidas administrativas contempladas por nuestra legislación laboral vigente”
d) Carta de amonestación fechada el 25 de enero de 2010 enviada por la empresa demandada a ...... con el correspondiente sobre de envío.
e) Carta de amonestación enviada por la empresa demandada fechada el día 29 de diciembre de 2009 a don ...... con el correspondiente sobre de envío. Similar a la precedente por negativa del día 5 de enero.
f) Carta de amonestación fechada el día 04 de enero de 2010 enviada por la demandada a ...... con el correspondiente sobre de envío. (idem, por negativa del día 30 de diciembre de 2009)
g) Declaración jurada con fecha 31 de marzo del 2010 por Salvador Belisario Prieto Fuenzalida ante el Notario Público suplente de la 2º Notaría de Santiago don Julián Miranda Osses.
En ella señala que declara bajo juramento que en su calidad de trabajador de la empresa Express Santiago S.A., en que se desempeña como chofer , debido a que no tienen baños públicos ni químicos debe usar pañales desechable.
h) Set de 5 fotografías donde se observa una persona mostrando partes de su cuerpo en alguna con los pantalones abajo, en una de ellas sin pantalones, donde se puede observar que tiene un pañal en sus partes genitales.
i) Copia simple de informe de fiscalización emitido por la Inspección del Trabajo Santiago Poniente Nº 3810 de fecha 20-01-2010., efectuada el 20 de enero de 2010 en el establecimiento de El Roble 200 Pudahuel. (entre 17.00 y 19.00 horas)
En relación a los baños señala que “efectivamente existen menos baños que los que se debieran tener para la cantidad de trabajadores para la cantidad de trabajadores” lo que fue sancionado en noviembre.
Sobre “jornada y descansos” señala que el libro de asistencia se encuentra llevado correctamente (…) que los trabajadores realizan una jornada diaria superior a la programada y que este tiempo no se paga como extraordinario y no se pactan (multa). Constata que no se registra la asistencia de manera correcta, ya que muchas veces no realizan la marcación en la entrada o en la salida, incluso a veces no tienen ningún registro.
Sobre el descanso para colación señala que desde el sistema registro no es posible constatar… (mal redactado).
Los incumplimientos dicen relación con “la gran mayoría de los trabajadores(…)ya que al no existir un correcto registro de la asistencia de los conductores es muy difícil verificar el cumplimiento del descanso para colación, la conducción por no más de 4 horas, el pago de horas extras conforme a los turnos realizados”
5.2 Declaración de testigos:
Se sintetizan a continuación los aspectos relevantes del testimonio, excluyéndose aquellas cuestiones ajenas a la cuestión fáctica, pero manteniéndose aquellas que sirven de antecedente al régimen general de trabajo organizado por la empresa y las relativas a las circunstancias personales de los testigos.
Declaración de ……..:
Operador de bus, presidente de Sindicato Interempresa; en el contraexamen reconoce que está despedido hace 33 meses por la empresa con un juicio por desafuero pendiente y que en dos ocasiones ha subido un vehículo de locomoción colectiva frente a La Moneda “ logrando hablar con la presidenta”, para reclamar por las malas condiciones de los frenos con que lo hacían trabajar)
Afirma que la empresa no ha cumplido lo prometido y la existencia de maltrato físico y verbal en la empresa; el mismo ha sido hostigado con cartas de amonestación y discriminado porque por su calidad de dirigente sindical no se le entrega la conducción de buses hace nueve meses, por orden de Luis Zavala a través del jefe de depósito de Maipú, Sr. Rabí.
Se manifiesta el maltrato físico en la conducción continua por más de seis horas, cuestión que es común, en el “95% de los casos”, cuestión que vivió cuando conducía. Tal hecho le consta por su labor de dirigente sindical. Los descansos en ocasiones son de 10’ o no se hacen porque los conductores son presionados por radio para que “hagan otra vuelta”, siendo mandados por despachadores para servir un servicio comercial o retomar con un bus “en vacío” a distintos lugares de la ruta.
Explica con un caso típico, lo que es una “vuelta”, señalando que se trata de un régimen general aplicable a todos los conductores: corresponde a la ida y vuelta de un recorrido que significan conducciones de más de 4 horas y media y hasta de más de 6 horas y media, si se ordena al conductor dar otra vuelta. La empresa –agrega- ha acortado los horarios de los recorridos a 3 horas 35’, pero tras ese recorrido manda al chofer a un nuevo recorrido (“vuelta”) inmediatamente después que llega al depósito, generándose conducciones de 6 horas o 6 horas y media, tras lo cual hay 10’ de descanso. Tras ello se les hace dar otra vuelta, con lo que la conducción llega hasta 10 horas diarias, sin pagarse la jornada extraordinaria porque el exceso se imputa al día siguiente.
La empresa entrega una programación por escrito, un día antes, aunque contrato dice que debe hacerse con 7 días de anticipación. Se obliga al conductor a cumplirla.
Más adelante agrega que la empresa aduce que los tiempos están determinados por el Ministerio de Transporte, pero que éste no dice que un conductor conduzca más de seis horas. Señala que el control sería por un supuesto GPS pero que jamás ha visto funcionar uno.
Los tiempos de recorrido son todos variables, los más cortos son de dos horas pero el controlador (que hacen la función de los antiguos “sapos”), controlan los giros y si se trata de recorridos de esa extensión se dan 3 ó 4 vueltas seguidas.
“El fin de semana es peor”, agrega. Porque en los recorridos que son de 3 horas se programan 4 vueltas; ello porque baja la frecuencia de buses y se programan menos conductores y se los hace trabajar más.
El registro (de jornada) se hace por un reloj control que está al lado de los despachadores de cada tribunal que funciona irregularmente, pues es manipulado, cambiado… no entrega comprobante. Algunos [operadores] toman el recorrido en la ruta por lo que el control de asistencia no se hace y sólo se asigna por programadores de ruta.
Señala que el control radial es mediante trato amenazante y que por ella se le ordena al operador disminuir velocidad, apurar…
Se refiere a Salvador Prieto, quien es operador en el Depósito [que está en] Gladys Marín y delegado del sindicato del testigo, a quien conoce y tiene bastantes dificultades de salud “por el tema que tiene que usar pañales”; por el enfriamiento; la temperatura que marcan los buses en el panel es de menos 1 grado. Prieto le dijo que estaba incómodo con ganas de orinar seguido por enfriamiento y que en ocasiones no controla…; cuestión que informó personalmente a Hernán González de la empresa.
Prieto, quien tiene más de 60 años, labora en el “superexpreso” (que hacen servicio en un solo sentido y son más rápidos porque sólo tienen dos paradas) sin baño en los dos “cabezales”, y da dos vueltas seguidas sin descanso, (salen inmediatamente a la otra, sin intervalo) teniendo por tiempo en cada vuelta de 2 horas 10 minutos a 2 horas y media. Dice haberlo visto en dos ocasiones con pañales pues se los mostró bajándose la pretina del pantalón, Él no es el único, hay otros que “pidieron no hablar”. Sobre este tema, “la empresa no escucha los temas que no quiere oír”. Dice que Prieto ha reclamado, pero lo hostigan con cartas de amonestación en el domicilio y verbalmente por su jefe directo.
Preguntado sobre su conocimiento en orden a si Prieto tiene problemas médicos previos, señala que cuando ingresan a trabajar “todos entramos sanos” y que se les hace un chequeo médico. Los buses son muy helados, pues están hechos en Brasil para otro clima.
En el examen de la demandada sobre este punto sostiene que debe haber conversado con Prieto en el mes de marzo de 2010 y que su jornada es de lunes a viernes de 5.00 a 11.00 horas. Cuando se le pregunta por quiénes son los “regalones” de la empresa (lo ha afirmado para referirse a quienes la empresa le paga las horas extraordinarias) dice que “no he sido bueno para los nombres”.
Señala que la empresa ha arrendado una casa particular para ser usados sus baños por operadores hombres y mujeres
Para la colación la empresa no da el tiempo suficiente y tampoco lo tienen para necesidades fisiológicas.
El tribunal le pide –ante su afirmación que el régimen de trabajo que describe es general- que describa un día de trabajo de un conductor de los que está en el público; indica a uno, (dice ubicarlo de vista) de quien no conoce el nombre y señala que comienza en el depósito a las 6.00 horas empieza en Villa Los Héroes hasta Plaza Italia; regresa a una cabecera ubicada en la vía pública en la misma Villa Los Héroes (a varios kilómetros del depósito), en un trayecto que dura 2 horas y media. En la cabecera hay un coordinador y allí parte el segundo ciclo, sin descanso en el mismo bus haciendo el mismo recorrido otras 2 horas y media. Da tres vueltas en el mismo régimen, sin permiso para ir al baño, lo apuran desde la torre de control por radio (“apure, apure, apure”). El fin de semana la carga aumenta con la diferencia que le dan 10’ para ir al baño en la tercera vuelta y en ocasiones nunca.
Los conductores si orinan en la ruta en una bolsa que lanzan por la ventana o en cualquier parada, si van vacíos; algunos se defecan en sus ropas. Personalmente ha orinado delante del bus.
Reitera el uso de lenguaje soez por radio (“estos hueones hacen lo que quieren”…”los hueones se mandan solos”), señalando que el lenguaje general de los conductores es respetuoso, porque ellos mantienen el respeto como personas, pero si el trato viene de un jefe a él no se le da una respuesta similar.
Contrainterrogado sin reconocer expresamente que en la sentencia (no ejecutoriada dice) se estableció que insultó a Rabí, señala que “él lo hizo primero”
Aclara que no ha dicho que haya recorridos de más de 6 horas, sino que “se conduce por más de seis horas continuas”; que el recorrido más largo dura 4 horas y media aproximadamente.
Describe que es el proceso de validación: en un recorrido (ejemplifica con el Pudahuel-Cantagallo), al llegar el chofer se para un minuto, pasa el “validador” que tiene el letrero por el mismo “sensor” del BIP, pone el letrero de regreso, para que se cambie el cobro a “de regreso” (para que no siga marcando de “ida”), luego se sienta en el asiento del conductor y continúa el servicio. El coordinador de ruta anota la patente del bus y que él sepa “el coordinador no hace nada. En este punto señala que hace 9 meses que no le pasan un bus “¿cómo puedo saber qué pasa hoy” y recuerda que su actividad es la supervigilancia del cumplimiento de las reglas del trabajo.
Declaración de ......
Fue asistente de control de tráfico en la torre de control de la demandada entre el 12 de febrero de 2007 y el 16 de junio de 2010, mediante control por GPS y por radio, a cada bus en la dependencia ubicada en el Mall Alameda en que trabajan en turnos 48 personas.
Dice que su función consistía en dar las frecuencias conforme a los intervalos determinados por el servicio, lo que resume en que debía “preocuparse que la flota esté prácticamente al 100% en ruta”. Describiendo su función señala que tenían que tener frecuencia por ejemplo, cada 3 minutos; si había una “postura atrasada”, “agilizar”, “mover los buses”, usando códigos (T-15 “agilizar”; T-16 “manteniendo”) mover directamente un bus desde (por ejemplo) Las Rejas con Alameda a Velásquez con Alameda para ir ajustando los retrasos; todo mediante el diálogo con choferes.
Le correspondía “testear” si información de GPS es correcta, si el bus estaba atrasado se le apuraba hasta ajustarse al “consolidado” que corresponde al horario habitual. Los atrasos eran habituales.
Sobre los tiempos de los recorridos señala que el recorrido máximo es de 4 horas y que “en contingencias” podía durar más. Espontáneamente señala que en ocasiones el operador “daba el ciclo, llegaba, volvía, llegaba… sin interrupción, a no ser que el operador se manifestara: ¿sabes?, necesito ir al baño, voy y vuelvo; ahí ya perdía la postura porque se retrasaba; si no tenía relevo seguía el mismo”
Hace una distinción entre lo legal y la programación; lo legal es que el conductor debe bajarse media hora y comer algo “pero no siempre se cumple. Menciona la línea 419 “que dan vuelta, vuelta, vuelta, vuelta, vuelta, bajan al baño corriendo, vuelven, vuelta, vuelta, vuelta, vuelta”; lo que ocurre también en la línea 402, que hacía servicios cortos Pudahuel Cal y Canto que duraban 35 a 40 minutos “para allá y para acá, por hasta 6 veces”:”Podía estar copiando seis veces el mismo reporte del caballero: ‘Torre Cal y Canto, Torre Pudahuel; Torre Cal y Canto… con el mismo chofer” (…) “Incluso yo diciéndole: oiga Ud. va a quedar mareado;…’ si torre, pero bueno…”
Indica que recibía reclamos por radio y solicitudes para ir al baño. “Torre necesito un Whisky -Charlie (ir al baño)…-¿dónde está?, en Cal y Canto”; y ahí no hay lugar donde estacionar y hacer.
En punto de relevo, el coordinador de ruta anota el bus, los datos y bus continúa. En los casos de solicitudes para ir al baño, se pregunta en ese caso qué podía hacer: “bueno, vaya al baño, pero el bus me lo va a dejar tirado, me lo anotan, me lo quitan…”. Excepcionalmente en casos de enfermos del estómago que necesitaban baños, se hacían traspasos (de pasajeros de un bus a otro).
Sobre los reclamos “hacia arriba” y cómo los recibe la empresa, señala que “no hay mucho que hacer”, son sin solución. . El reclamo más frecuente es el baño.
El depósitos hay baños que son insuficientes.
Sobre la colación, se realiza en Depósito “si alcanzan a llegar a sus horas y es de 30’. Por ejemplo, si programación tiene contemplado llegar a las 13.00 y llega a las 12.55 horas, tiene 35 minutos
Sobre la situación de el uso de pañales, señala haber escuchado de eso y que hay un caso, de un operador que se hizo en su ropa, lo que conoce sólo como rumor. Reconoce que vio las fotos del proceso.
No es interrogada por la demandada.
Declaración de ………..:
Es coordinador en punto de relevo de 5 Poniente, trabaja en depósito de Maipú en sistema de turnos (de 7.30 a 15.30 y de 15.30 a 23.30 y hasta 1.00). Reconoce que estuvo separado provisionalmente de su trabajo entre el 23 de febrero y junio de 2010.
Se refiere al tiempo trabajado por los operadores de buses (cita líneas 413 y 419), señalando que sobrepasan horas de conducción porque tienen asignaciones continuas, sin descanso “razonable ni prudente”. Si el operador tiene que dar dos ciclos de conducción consecutivos, lo hace; baja, va al baño y retoma su postura en períodos de más de 4 horas con descanso de no más de 10 minutos. A veces piden (a coordinadores) tiempo para servirse algo.
Se desarrolla un horario diario de 9 y hasta 10 horas, con conducción de seis horas o más. Esto le pasa al 60 o 70% de los trabajadores.
Existen 900 operadores en el depósito.
Describe la función del coordinador como “quienes damos las instrucciones; Dice que se les requiere que se excedan de la jornada apelando a la voluntad de los operadores, y luego precisa que muchas veces por exigencias del servicio faltan operadores y se les requiere para que continúen, excediéndose las horas que corresponden”, para agregar que, como coordinador se les exige, por ejemplo si le queda 1 hora o una hora y media con la siguiente asignación “se pasan” y el exceso muchas veces no los pagan y los operadores les reclaman a los coordinadores.
El descanso es prácticamente a disposición de la empresa; los operadores quedan a disposición de la empresa después de las asignaciones 1 o dos horas..
Sobre el registro de asistencia se hace por reloj control y por consolidado de punto de relevo por quien “controla la postura”, control que tienen los coordinadores.
Explica que es una postura: cantidad de máquinas programadas por Ministerio de Transporte a requerimiento de ellos; de 1 a 40 en jornada de mañana o más.
En cuanto al horario de colación, dice que los choferes bajan, se toman un café y retoman, porque “estipulada propiamente tal no la tienen; “cuando están programados tienen que llegar, bajan, se toman un café y volver nuevamente a tomar otra postura para cumplir el servicio que requiere la empresa. Al conductor, “si le sobra asignación”, quedándole tiempo para terminar jornada, se le asigna otra postura; si éste se negaba se informaba su negativa a un coordinador de punto de relevo a cargo de un computador y eso quedaba registrado, poniéndosele “se niega a continuar con el servicio”. Señala que a ellos (los coordinadores de ruta) se les pedía que “apelaran a la voluntad del operador”.
Sobre los baños en depósito de Maipú, señala que son pocos para los operadores (10 W.C. en el lugar), señalando que no tienen continuidad de limpieza, pero ahora hay un edificio nuevo y hay “las que corresponden”. Agrega que simultáneamente en el depósito lo normal es que en la hora punta haya pocos operadores en el depósito y en “hora valle” hay más de 40, para 10 W.C y 3 urinarios.
La jornada de trabajo es distribuida en seis días, con un día libre a la semana, con horario de 7,5 horas diarias, sobre las horas extraordinarias, sostiene que se ha regularizado desde diciembre de 2009 y que hay menos reclamos, porque está parcialmente solucionado
Declaración de .........:
Es operador de bus, del depósito de La Reina; desarrolla un horario especial de 5 horas diarias por ser dirigente sindical (Secretario) de un sindicato de empresa, hace 6 meses. Señala que nunca antes de su ingreso a la empresa -en septiembre de 2005- “había cortado un boleto”, pues trabajaba en taxis colectivos; es además músico autodidacta y señala haber impartido clases en la Fundación Santa Clara y en Seminario mayor.
Dice que la jornada de los operadores es de seis días a la semana con horario de 7.5 horas diarias, pero el tiempo trabajado es mayor.
La empresa entrega programación escrita con antelación de 7 ó 15 días, la que determina los horarios pero “se trabaja mucho más” Señala que el horario de presentación es anterior al registro de la jornada.
Describe los recorridos como cortos y largos. Uno corto tiene un promedio de 2 horas y uno largo, el 421, por ejemplo demora en “hora valle” 3.5 horas y en “hora punta”, 4.5 y hasta 5.5 horas, según congestión vehicular. Los excesos son asumidos por el operador, por lo que “no hay tiempo de descanso real”. Así, por ejemplo, si la programación es de 4 horas, si pasa el tiempo, el descanso no se toma
Señala que el total de trabajadores de Santiago Express es de 2500 y como dirigente sindical atiende los problemas del sindicato y en general de los trabajadores. Dice haber llegado al sistema creyendo en las promesas del mismo.
En el período que se le pregunta (12 de febrero a 14 de abril de 2010) no se pagaban los excesos y se refiere al régimen por el cual se “compensa” la jornada extraordinaria. Si un día se trabajan 10 horas al segundo día 6. Se refiere a una “mesa” entre gerentes y dirigentes de sindicatos que acordó pagar el exceso diario.
Preguntado por el tiempo de colación y descanso precisa que son “lapsos” cuando a veces se tiene tiempo y están al interior de la empresa; si les alcanza usan lo que les ofrece la empresa; salas en depósitos desde donde los llaman a los turnos de salida.
“Todo es relativo” agrega…”la gran mayoría de las veces nuestros tiempos no dan”, por problemas en “tiempos de desfase” que corresponden a la diferencia entre asignación y salida. Y ejemplifica: si la programación de un recorrido es de 8.00 a 10.00 horas y se ejecuta de 8.00 a 10.30 (esta última hora de llegada real), se produce un desfase.
Preguntado que pasa si no hay desfase, señala que igual hay muchas programaciones y no hay tiempo de descanso.
Lo expresado se aplica a la generalidad de los operadores. Se le requiere una estimación de ello y dice que en 6 de cada 10 casos.
Indica que en horarios de punta y noche el desfase es mayor, porque en noche se obliga a los conductores a correr, por lo que tienen menos tiempo que el real , señalando con un ejemplo como tras dos “vueltas” ya se ha generado un desfase quedando 40 minutos para concluir la jornada obligándosele al conductor a hacer una tercera vuelta “pasándose de la jornada”.
Sobre el registro de reloj control se refiere al que hay en La Reina en el lugar del despacho. En lo pertinente dice que en los cabezales no existen relojes (describe cabezal como el punto donde está la partida de un recorrido y ejemplifica con Escuela Militar como cabezal del recorrido que él hace 426 “corto”; es el lugar en que hay un coordinador de ruta por cada recorrido).
Con otro ejemplo señala que los operadores trabajan hasta 6 horas en jornada continua. Así el mismo 426 da 4 ó 5 vueltas continuas de 55’ o 1 hora cada una, a lo que le suma la ida del depósito al cabezal, ida y vuelta (30’ cada una)…“sin pausa”, “sin descanso” (“no”, afirma categórico preguntado sobre el descanso).
Señalan que llevan 5 años con esta situación.
Agrega que tiene información que solo el 6 de julio último se informó sobre la existencia de una casa en Estoril para hacer sus necesidades, según un informativo publicado por la empresa.
Se refiere a las prácticas de los conductores: orinan en los fuelles de los B-9 (buses “articulados”); lugar en que levantan un cierre y orinan hacia afuera; otros lo hacen en botellas; algunos llevan pañales. Dice que si se ve a un B-7 sobre la pasada de la Escuela Militar están allí porque los operadores se paran sobre el puente, orinan en el lugar.
Agrega que vio a varios en el depósito de la Reina “botar su ropa interior”
Dice que no pueden dejar el bus botado porque están a cargo de un elemento importante y vital (…) es importante, “la empresa es importante y como tal debería comportarse”
Dice conocer el depósito de Pudahuel (lo visita, al menos, una vez por semana, porque los otros dirigentes de su sindicato tienen petición de desafuero por parte de la empresa). Dice que ha visto mucha gente cuando va pues se trata de uno de los depósitos más grandes (300 buses); mínimo unos 100 trabajadores más operadores, de mantención, auxiliares y mecánicos. No puede decir cuántos baños hay pero cree que son pocos; describe haberlos visto tapados (con rebase) y sin tapa algunos.
Es contrainterrogado sobre el proceso de cambio de letrero (validación) y lo describe conforme a su propia experiencia de conducción, con un ejemplo:
Recorre desde La Reina hasta Compañía con Manuel Rodríguez; en ese lugar toma el letrero, lo pasa por validador, vuelve a colocar el letrero, lo vuelve a colocar y parte. A veces en ese punto están los coordinadores quienes le consultan el código y le dan la orden de partida y frecuencia. Dice que es posible que espere para partir, que normalmente para eso son las programaciones y por radio les dan la respuesta: si les dicen “manténganse” espera 1, 2 minutos, 1 semáforo… El cambio de letrero y validación lo ha hecho en el tiempo que dura un semáforo (“en Agustinas se produce un semáforo rojo, me paro, coloco el maxi hago el cambio de letrero, llegó a Compañía y hago que la gente suba”).
Declaración de …………..:
Con estudios de asistente contable; hija de ex trabajador de la empresa fallecido (suicidio); declara sobre lo que conoce como el régimen de trabajo de su padre, quien laboró desde el año 2005 hasta el año 2009, primero como operador de bus y luego, desde el 2008 en mantención.
Su padre estaba a las 7.00 horas en el depósito y volvía a la casa a las 21.00 horas. Hacía horas extraordinarias y turnos extras completos y en parte no fueron pagados lo que le consta porque en razón de sus estudios revisaba las liquidaciones de su papá y lo acompañó a reclamar sin resultados por el no pago).
Su papá sólo llevaba un sándwich “que se lo comía en cualquier espacio”; le decía que no había espacio para comer. Le hablaba de que había mucho trabajo y que ejercían presión sobre él un jefe de la sección de mantenimiento.
6. PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA:
6.1. Documental:
1. Licitación pública de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios públicos remunerados de pasajeros mediante buses. (licitación Trans Santiago 2003)
2. Copia simple de contrato de concesión de uso de vía de la ciudad de Santiago para la prestación de servicio urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses entre el Ministerio de transportes y telecomunicaciones y Express Santiago Uno S.A. de fecha 28-01-2005, contiene dos anexos.
3. Ejemplar de reglamento de orden, higiene y seguridad de la empresa Express Santiago uno S.A.
En lo que aquí interesa, define “ciclo” como el inicio y término de un servicio u origen; “programación” como “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual. Como tal se entiende que la programación se encuentra sujeta a variaciones dependiendo de diversos factores, tales como requerimientos de servicios, congestión de tránsito, condiciones climátricas entre otras”; “punto de relevo” lugar en la vía pública en el cual se realizan cambios de turno de operadores de bus”; menciona los 4 “depósitos” o “terminales” ubicados en Pudahuel, Maipú, Estación Central y La Reina (artículo 12).
La jornada de trabajo la fija en 20 30 ó 45 horas; establecida en turnos rotativos (artículo. 13), la sujeción del trabajo de los operadores de buses a un programa y planificación de turnos y planilla de ruta individual que contiene los puntos donde el operador del bus se reporta a trabajar; las fechas y horas en que debe reportarse y fechas y horas en que termina su asignación (17).
Distingue las horas de trabajo, de conducción y de descanso no remunerado, siendo estas últimas aquellas que se encuentran dentro de la jornada y que se destinan a colación y descanso y que no están afectas a remuneración (18); durante éstas, “el trabajador dispone de su tiempo a su voluntad, pudiendo permanecer fuera de las instalaciones de la empresa en los depósitos y/o casas de relevos. En estos casos pueden hacer uso de las instalaciones y facilidades que la Empresa ha dispuesto para su descanso o recreación”(19)
Señala que “podrá excederse la jornada ordinaria por exigencias especiales de la Gerencia de Operaciones o del CF, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Las horas trabajadas en exceso por tales motivos se pagarán como extraordinarias” (21). Estas son concebidas como el exceso del máximo legal “semanal” y se señala que sólo podrán pactarse para atender situaciones temporales de la empresa, debiendo constar dichos pactos por escrito y con vigencia no superior a tres meses (29)
4. Copia simple de resolución numero 1224 emitida con fecha 03 de septiembre del año 2008 por Cristian Veliz Valencia, abogado jefe de la división de la inspección del trabajo donde adjunta una exposición del registro de horario de la empresa. (mediante “sistema automatizado de control de asistencia”)
5. Planilla de asistencia emitida por la sociedad demandada a nombre de don Salvados Prieto Fuenzalida por el periodo de febrero de 2010 al 06 de junio de 2010; en que se registra como trabajador “parta time”. (operador código 56.151)
6. Carta de amonestación fechada el 13 de mayo de 2010 dirigida por la sociedad demandada a Salvador Prieto Fuenzalida, por abandonar sin causa justificada al no cumplir programación con fecha 12 de mayo de 2010, en texto tipo similar a las presentadas por la parte demandante.
7. Documento compuesto de varias páginas titulado programa de operador de bus respecto del operador 56151_prieto por el periodo comprendido desde el 1 de marzo de 2010 al 13 de junio de 2010.
La programación indica día/hora de presentación (en hora y minutos)/hora de inicio de la asignación/logar de presentación/sentido de circulación/turno (en código/orden de servicio (en código)/entrega del bus/lugar de término/hora de término/entrega del bus.
8. Documento titulado cumplimiento de la programación y ausencia y fallas al trabajo emitido por gerencia de personas de la sociedad demandada con fecha 10-12-2009. Sin comprobante de entrega; de fecha 10 de diciembre de 2009. El instrumento señala que busca “hacer reflexionar a los operadores que no están cumpliendo con sus labores debido a que las ausencias y fallas al trabajo provocan graves trastornos e inconvenientes a la operación y mermas a los ingresos de la empresa…”
9. Set de 5 afiches emitidos o referidos a la sociedad demandada los cuales en sus mensajes principales dicen lo siguiente: “no caiga en el ausentismo, cuide su trabajo; si gana el ausentismo al final todos pierden; un operador de bus profesional llega a la hora a trabajar; no falte a su trabajo, su familia se lo agradecerá; decálogo del operador de bus profesional”.
10. Documento emitido a la empresa demandada por la gerencia general de personas de fecha 02-06-2010 titulado contratación de infracción enmarcación de reloj control y cumplimiento de jornada de trabajo.
11. .Documento titulado cumplimiento de la programación y ausencias y fallas al trabajo emitido por la gerencia de operaciones con fecha 10 de diciembre de 2009 de la sociedad demandada.
12. Documento nuevo sistema de registro de asistencia emitido por la sociedad demandada.
13. Documento emitido por la gerencia de personas de la sociedad demandada titulado trabajadores no enrolados.
14. Documento emitido por la gerencia de personas de la sociedad demandada titulado instrucciones de uso de reloj control.
15. Documento emitido por la sociedad demandada titulado control de asistencia.
16. Presentación o carta efectuada ante la inspección comunal Santiago poniente de fecha 18 de marzo de 2010 por la sociedad demandada consistente en reconsideración administrativa.
17. Copia simple de acta de notificación de multa nº1357-10-11 de fecha 11 de febrero de 2010 cuya fecha de presentación es el día 11 de marzo de 2010.
18. Copia simple de acta de resolución de multa N ° 1357-10-7 de la Inspección del Trabajo Santiago Poniente con la respectiva acta de notificación
19. Presentación de reconsideración de multa presentada ante inspección del trabajo Santiago poniente con fecha 14 de enero de 2010.
20. Copia simple de resolución de multa nº7756-09-99 y la respectiva acta de notificación.
21. Solicitud de reconsideración administrativa efectuada con fecha 14 de mayo de 2010 por la sociedad demandada ante la inspección comunal del trabajo Santiago poniente.
22. Presentación dirigida a don Cristian Melin Valencia jefe del departamento de inspección de la dirección del trabajo con fecha 18 de julio del año 2008 presentada por Hernán González Ramírez sub gerente de administración de personal que contiene distintos anexos sobre el control de asistencia.
23. Resolución Nº15 emitida con fecha 27 de febrero del 2009 por la Inspección comunal del trabajo Santiago sur oriente en la que se adjunta solicitud de reconsideración de multa de fecha 3 de noviembre del año 2008 y copia simple de resolución de multa nº 3200-08-63 de mencionada inspección comunal del trabajo Santiago sur oriente.
24. Solicitud de reconsideración administrativa presentada ante la inspección del trabajo de Maipú con fecha 09 de octubre de 2008 por la sociedad demandada en la que se adjunta copia simple de la resolución de multa nº 3393-09-123 de la mencionada inspección comunal del trabajo de Maipú.
6.2Testigos de la parte demandada:
Declaración de ……….:
Jefe de operaciones de la demandada encargado de la supervisión de servicios de recorridos, labora en depósito de Pudahuel
Señala que el registro horario es a través de reloj control, con registro de huella digital y credencial. La hora de entrada está en el programa. La hora de presentación es anterior al inicio del servicio y hora de término en el mismo lugar. Señala los recorridos del depósito de Pudahuel. El 426 es un recorrido largo que parte en Pudahuel y Llega a Lo Barnechea con una duración promedio de 3 horas y media. Se hace pausa en llegada; donde se debe recibir instrucción de desplazamiento y frecuencia lo que es regulado por coordinador de ruta. La detención es de 3 a 5 minutos para volver al depósito; también puede entregarse al relevo, Al operario full time le aparece el descanso en su programación. La colación también figura en la programación. Si hay dos turnos se realiza entre uno y otro.
El descanso es variable, con un promedio de una hora.
Hay 900 operadores pero no están todos juntos; hay en promedio 50 operarios en depósitos; en hora “valle” hay menos, porque se sacan buses de circulación.
Describe los servicios higiénicos del depósito: dispuestos en 3 containers, dos para hombres y 1 para mujeres con tres tazas, tres lavamanos y tres urinarios en cada uno, desde el año 2008. En relación al “nivel de ocupamiento”, siempre hay baños disponibles. El testigo los ocupa.
A Salvador Prieto lo tuvo a cargo en depósito de Pajaritos hasta noviembre de 2009, quien es part time con 30 horas.
En cuanto reclamos, dice que son los normales, por recorridos, problemas cotidianos, “fuera de eso, nada”.
Desconoce cálculo de horas extras, le han reclamado por el no pago de ellas, pero los reclamos “ahora son menos”; antes del control actual por reloj, eran más.
Agrega, contrainterrogado, que área de mantenimiento tiene baños.
Declaración de ………..:
Jefe De personal de la demandada, describe entre sus funciones la atención a trabajadores, dirigentes sindicales. Trabaja en depósito de Pudahuel.
Señala que las horas extraordinarias se calculan según normas legales para full (45 horas) y part time (30 horas). Desde el 1 de marzo de 2010 hubo un acuerdo con organizaciones sindicales; entre ellos el sindicato del demandante; se paga todo lo que excede 8 horas diarias en la glosa “hora extra por día” y los datos se extraen del control de asistencia según resolución 1224 de la Dirección del Trabajo, por huella digital.
Describe los baños para el personal: en 3 container, para hombres “me parece” hay 3 WC con urinarios y lavamanos y para mujeres 8 WC.
Trabajan en el depósito 900 operarios en turnos alternados, rotativos y móviles; físicamente hay aproximadamente 50 trabajadores. El personal administrativo tiene baños propios, separados.
En cuanto a los recorridos señala que no se producen mas de 2 horas de conducción con descanso el que rompe la jornada para cambio de letrero y entrega de información a controlador de frecuencia. Si chofer viene adelantado se le hace esperar.
La colación está consignada en las programaciones , ahí están los descansos.
Hay recorridos que comienzan y terminan dentro del depósito. Otros, disponen de “casas de relevo” habilitadas con baño, cocina; no recuerda desde cuándo pero dice que desde hace muchos años.
Dice que Salvador Prieto es dirigente sindical de Sindicato Interempresa a quien ha tratado por temas personales, inconvenientes en depósito pero no por otros reclamos. Sobre el hecho denunciado en esta causa dice que jamás hizo mención que tenía ese problema.
El descanso es el que refleja la programación.
Declaración de ………...
Dependiente de la demandada, es administrador de depósito de Pudahuel.
Describe los baños del depósito (en containers, para hombres y mujeres) En el depósito hay 1100 personas en total, 850 de ellos son operadores de buses. Coinciden hasta 60 de ellos en horario alto; en horario bajo, 30 o menos. Baños ya estaban en esas condiciones en mayo de 2008.
Se refiere al control de asistencia de reloj control; menciona las líneas del depósito y la existencia de casas de relevo.
El recorrido 426 Pudahuel Lo Barnechea demora 1.45 minutos (desconoce el promedio de distancia). Al llegar a Lo Barnechea está 3 a 5 minutos detenido y parte de nuevo.
El descanso es según la programación y se desarrolla de la siguiente forma: se parte del depósito se hace el ida y vuelta y se hace el descanso de mínimo 10 minutos y hasta 1 hora y media; se hace en un módulo contenedor habilitado como casino desde el año 2008.
El tema de las horas extraordinarias no lo maneja.
A Salvador Prieto no lo conoce.
7. La prueba precedente permite concluir en una primera aproximación que existen hechos postulados que no están respaldados siquiera en indicios de hechos vulneratorios, cuestión aplicable a los comunicados en empresa por incumplimientos laborales (constitutivos según la demanda de presión a los trabajadores). La prueba de la parte demandante en este punto no tiene respaldo documental y la testifical no se refiere este punto, salvo las referencias episódicas y vagas del testigo Valdivia, las que no alcanzan el estándar exigido por el artículo 493 del Código del Trabajo. Existe, a mayor abundamiento, prueba documental de descargo inobjetada de contrario que muestra que los comunicados de la empresa (en forma de carteles publicados en los depósitos) se emiten en un lenguaje respetuoso, con una finalidad legítima encuadrada dentro de potestades legales (representar los problemas de ausentismo laboral en el marco de sus potestades de dirección). Lo mismo cabe predicar del trato verbal irrespetuoso, que no está referido de manera conteste en la declaración de los testigos de la parte demandante.
En esta misma categoría cae el postulado fáctico de uso de amonestaciones como medida de presión. Radicado este asunto probatorio necesariamente en un escenario documental, las pocas cartas de amonestación aportadas por la parte demandante y aquella adicional adjuntada por la demandada no califican al hecho como hostigamiento o presión en la denominación que hace el sindicato y avienen, de contrario con el ejercicio legítimo de una potestad sancionatoria que la empleadora posee y que se ejecuta respecto de conductas que reprocha, bien determinadas, representando el desvalor de las mismas y advirtiendo sobre las consecuencias de la reiteración de las mismas en una sintaxis correcta y respetuosa. La cuestión formal de la remisión al domicilio de las cartas es irrelevante al caso, amén de correcto en el marco del ejercicio de la punición privada.
Hay también hechos postulados que demostrados como tal no están asentados como indicios de vulneración porque son justificados en razones productivas por la empleadora.
El número de baños del depósito de Pudahuel (cuestión esencial a las condiciones de higiene que en ese lugar se denuncian como atentatoria de la dignidad) está probado en el proceso desde los dichos contestes de los testigos: en tres container hay 9 W.C (seis para hombres y tres para mujeres) en total, además de urinarios y lavamanos.
El hecho, entregado claramente a una apreciación subjetiva del observador, tal cual se consigna vagamente en el informe de fiscalización de diciembre de 2009, “existe menos baños de los que se deberían”) encuentra una justificación razonable y demostrada en el proceso.
Así, la información de los testigos (una testigo de la demandante señala que la misión de la torre de control es tener toda la flota en la calle) y lo que fluye del régimen de trabajo organizado en turnos rotativos, lleva a estimaciones variables sobre el número de personas que coinciden en el depósito que va desde “más 40” (testigo de la parte demandante Sr. Manríquez) a 100, lo que permite una ponderación desestimatoria de la denuncia en este extremo, coincidente con el juicio empresarial.
8. En relación con los hechos postulados por la demandante como vulneratorios demostrados y la razón dada por la empresa para justificarlos, cabe decir lo siguiente.
La prueba rendida por las partes en una primera aproximación permite asentar lo siguiente:
a) que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos).
b) que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
c) que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.
d) que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo.
e) la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores. Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta” ubicados en relevos, cabeceras y depósitos.
9. Puede apreciarse, que la prueba de una y otra parte, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo evidencia una antinomia evidente y muy usual en los conflictos del trabajo. Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales.
Así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos. Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.
La respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos (si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos), no es satisfecha por los testigos de la demandada.
La prueba de la demandante (dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta) apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.
Se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.
Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos.
………. y ……… son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. ………. –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.
…………… es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.
Estos testigos permiten asentar en el proceso de manera fehaciente, que la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios ,impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.
En efecto, no cabe duda que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve, desde las directrices de ejecución de los servicios, un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción.
Sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.
Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que generalmente no hay espacio para ello, que es posible hacerlo sólo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida”.
10. El divorcio entre la programación y la realidad se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo lo dispuesto sobre este exceso excepcional en las propias normas emanadas de la potestad regulatoria del empleador (reglamento interno).
Todo lo anterior impone concluir que en los hechos, en los que dice relación con los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.
¿Puede en ese panorama el sentenciador estimar como poco plausibles las conductas más sorprendentes postuladas como obligadas a los operadores de bus por las circunstancias impuestas y que son afirmadas por los testigos de manera conteste y que por su sola descripción se develan como contrarias a la dignidad más elemental al trato que debe dársele a los trabajadores?
En el régimen descrito, adquieren notas de plausibilidad y pueden concluirse como ciertos los episodios según los cuales, compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad.
Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso.
11. No se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo.
No se está aquí ya ante un asunto de mera legalidad ordinaria, sino en un claro caso reglado por la interdicción del inciso primero del artículo 5 del Código del Trabajo cuando señala que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantía constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, afectándose una esfera extrapatrimonial de los trabajadores.
12. En este caso, la organización del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su libertad, haciendo vívido y justificado el reclamo ante la jurisdicción por tutela, frente a un poder empresarial desbordado e inconsciente; ciego a la deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que causa cansancio y stress, más allá de lo que es tolerable y natural; sordo a los reclamos de los trabajadores y presumiblemente doblegado a la eficiencia de sesgo economicista como norte y guía de la actividad que desarrolla.
La potestad de dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido con máxima jerarquía.
13. NOGUEIRA ALCALÁ anota que “la dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los demás”.
Citando a WOLFANG, el mismo autor, señala que aquélla “es una cualidad intrínseca y distintiva reconocida a todo individuo que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo y cualquier acto de cuño degradante o deshumanizado, como velan para satisfacer las condiciones existenciales mínimas para una vida saludable…”
El Tribunal Constitucional chileno ha señalado, situando a la dignidad como valor principal en el artículo 1°, inciso primero de la carta política (“Las personas nacen libres e iguales en derechos”) que “por ser la base del sistema constitucional imperante en Chile “a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre de un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados” (Rol 943-07)
Finalmente, en lo que aquí interesa resaltar, el mismo NOGUEIRA postula que “el valor y principio de la dignidad humana tiene un carácter absoluto y de obediencia irrestricta”; “constituye un mínimo invulnerable del ser humano” y “todos los derechos fundamentales tienen en ella su fundamento y base sustantiva ya que todos ellos contribuyen a desarrollar ámbitos propios de la dignidad de la persona humana”
En armonía con lo razonado, conviene rememorar una reconocida sentencia del Tribunal Constitucional español, que tiene ya casi 25 años y cuya fuerza descriptiva del fenómeno que se analiza –y sin remilgos de lenguaje- corrobora la actualidad y universalidad del fenómeno que se viene tratando:
“La celebración de un contrato de trabajo no implica de modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (…) Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional (…). Las manifestaciones de ‘feudalismo industrial’ repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de la libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza” (STC 88/1985; 19 de julio)
14. La prueba analizada ha sido apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
La confesional de la parte demandante (declaración de Luis Zavala Cuevas, gerente de personas de la demandada no ha producido efectos en su contra y no se reproduce pues su tenor corresponde a la misma línea resaltada de los testigos de la demandada.
La declaración jurada es una forma irregular de allegar prueba testifical al margen del control de la prueba en el proceso. Se hace innecesario ponderar su inclusión excepcional atendiendo a las circunstancias del caso, porque el hecho que se pretende asentar ha sido develado por otras fuentes de información.
La exhibición de documentos pedida por la demandante no fue utilizada por ésta y sin perjuicio de ello, la información en ella contenida corresponde a documentos a los que se ha hecho mención en el proceso como demostrativos del cumplimiento formal de ciertas obligaciones por la demandada.
El dossier relativo a las fiscalizaciones y multas remitido por la Dirección del Trabajo es innecesario. En este asunto se ha verificado la ineficacia de la vía administrativa y el hecho que la demandada haya reclamado las sanciones por tantas infracciones constatadas, no hace más que confirmar la relevancia de la acción de tutela en casos en que los órganos administrativos no generan modificaciones en las conductas de los fiscalizados, sin perjuicio del derecho a impugnación de las resoluciones administrativas y en atención a que las conclusiones de este proceso se asientan en información que se basa en otras fuentes de prueba.
El testimonio de oídas de Madely Pedraza es innecesario.
La falta de patologías diagnosticadas a los trabajadores por los órganos de seguridad social pertinentes que pudiere advertirse de la falta de información de esos órganos es irrelevante a lo resuelto.
15. Las fotos de Salvador Prieto, refrendan lo concluido.
Y de acuerdo artículos 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, Número 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 5, 6 inciso segundo, 19, Número 1 y 7 de la Constitución Política de la República; 1, 2, 5, 7, 21, 26,34, 420, 425, 432, 445, 454, 455, 456, 459 , 485, 486, 490, 491, 493, 495 y 506 del Código del Trabajo se declara que:
I.- Se hace lugar a la acción de tutela, declarándose que la empresa Express de Santiago Uno ha vulnerado la dignidad, libertad ye integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, operarios de buses de locomoción colectiva, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción.
II.- La demandada deberá cesar de inmediato en la conducta lesiva de los derechos y otorgar los descansos antedichos.
Deberá adecuar mediante el ejercicio de sus potestades de dirección la organización del trabajo de los operadores de buses, de manera tal de garantizar íntegramente el goce de esos derechos, consagrando los cambios necesarios en los instrumentos normativos internos en el plazo máximo de 30 días, contados desde que esta resolución quede ejecutoriada.
III. Se impone a la demandada una multa de 60 Unidades Tributarias mensuales.
IV. Se condena a la demandad en costas, desde que atendida la naturaleza de la acción y sin perjuicio de los hechos no acreditados, se la considera totalmente vencida. Se regulan las costas personales a favor del Sindicato demandante en la suma de $ 2.000.000.
Ejecutoriada, comuníquese a la Dirección del Trabajo.
RIT T -86 -2010.
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil diez.
Vistos y Considerando:
1° Que don Samuel Soto Bustos, en representación de la demandada Express de Santiago Uno S.A., ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva recaída en estos autos, de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez.
La sentencia definitiva recurrida en la parte resolutiva declara:
“I.- Se hace lugar a la acción de tutela, declarándose que la empresa Express de Santiago Uno ha vulnerado la dignidad, libertad ye integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, operarios de buses de locomoción colectiva, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción.
“II.- La demandada deberá cesar de inmediato en la conducta lesiva de los derechos y otorgar los descansos antedichos.
“Deberá adecuar mediante el ejercicio de sus potestades de dirección la organización del trabajo de los operadores de buses, de manera tal de garantizar íntegramente el goce de esos derechos, consagrando los cambios necesarios en los instrumentos normativos internos en el plazo máximo de 30 días, contados desde que esta resolución quede ejecutoriada.
“III. Se impone a la demandada una multa de 60 Unidades Tributarias mensuales.
“IV. Se condena a la demandada en costas, desde que atendida la naturaleza de la acción y sin perjuicio de los hechos no acreditados, se la considera totalmente vencida. Se regulan las costas personales a favor del Sindicato demandante en la suma de $ 2.000.000.
“Ejecutoriada, comuníquese a la Dirección del Trabajo.”
Se funda el recurso en que la sentencia recurrida vulneró la garantía constitucional del debido proceso, dado que el sentenciador recondujo a su arbitrio los hechos imputados a su parte, a fin de configurar afectaciones de derechos distintas de las reclamadas por la demandante, de esta forma, indica, se incurrió en la causal de nulidad de infracción sustancial de garantías constitucionales, contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 19 número 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República.
Precisa el recurso que la sentencia impugnada para establecer que su representada vulneró la dignidad, libertad e integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores de Empresa Express Santiago Uno, al no otorgarles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción, infringió el artículo 19, número 3, inciso 5°, de la Constitución, al reconducir a su arbitrio los hechos imputados a su parte, a fin de configurar afectaciones de derechos distintas a los reclamados por la demandante, es decir, asevera el recurso, el sentenciador castiga a la empresa por circunstancias distintas a las imputadas, afectando de ese modo su derecho a defensa de manera sustancial.
Al efecto, expresa, la demanda original contenía defectos y tuvo dos correcciones, la de 20 de abril y la de 8 de junio, ambas de 2010, esta última, como consecuencia de haberse acogido la excepción de ineptitud del libelo.
Agrega, que el fallo en el apartado 2 de las consideraciones de hecho y de derecho, hace patente lo defectuoso de la demanda y las correcciones ordenadas; sin perjuicio, expresa, la demanda sí contenía unas precisiones mínimas que se leen de la corrección de fecha 8 de junio de 2010, las que sí fueron tenidas en mente por el juez de la audiencia preparatoria, pero no por el juez del juicio y consistían en:
a) Que se afecta la integridad física de los choferes porque éstos hacen recorridos continuos, padecen de insomnio, no están atentos a las condiciones del tránsito y pueden reaccionar lentamente (página 10);
b) Se afecta la integridad psíquica de ellos porque el abuso del sistema de radio los “…estresa al máximo…”, junto con las presiones de perder el trabajo (página 10).
c) Se afecta la dignidad de los choferes porque “… al no tener baños, los obligan a manejar largos trayectos usando pañales para que se orinen en ellos tal como el señor Salvador Prieto Fuenzalida…”( página 11).
d) Se afecta la salud mental de los trabajadores mediante actos de violencia psicológica (página 11).
e) Los trabajadores que son afectados concretamente por la infracción a las garantías constitucionales son los señores: Salvador Belisario Prieto Fuenzalida, doña Margarita Ximena Sánchez Jiménez, Raúl Agustín Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones (página 14)
f) Los trabajadores discriminados son: Miguel Lizama Almuna, Carlos Martínez Vera, Gerardo Hernández Gutiérrez y Ramón Arredondo Alvarez (página 15).
g) Que las personas que realizaron actos de terror, consistentes en recordar diariamente a los choferes que si no cumplen sus recorridos por sobre la jornada laboral son, en el depósito Maipú, José Muñoz, Cristian Jiménez y Marcelo Bravo; y en el depósito Pudahuel Jorge Quezada, Solange Morales, Mauricio Smith, Luis Macaya y Manuel Rivera (página 16).
h) Que la fecha de los comunicados en que se amenazaba con el despido se publicaron en diciembre de 2009 (página 16).
i) Que padecen estrés laboral Margarita Sánchez y Jaime López (página 16).
j) Que padecen depresión de origen laboral Raúl Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones (página 16).
k) Que el terminal en el que existen 8 baños es el denominado depósito Pudahuel (página 16).
Enseguida el recurso precisa que en los fundamentos 8° y 12°, de las consideraciones de hecho y de derecho, y tratando los hechos postulados como vulneratorios de garantías el tribunal concluye que:
a) existe un divorcio entre las programaciones semanales que entrega su parte a los operadores de bus y forma en que ellas se ejecutan.
b) la ejecución práctica de la programación importaría que los operadores de bus, en los hechos, no tuvieran descanso.
c) ello impediría a los operadores de bus tener su colación y realizar sus necesidades fisiológicas en términos de dignidad.
d) además, no se requiere demostración médica para concluir la forma como la realidad escrita es capaz de lacerar la integridad individual.
Indica el recurso que la forma en que se infringió el artículo 19, n°3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República, se ha producido de la manera siguiente:
a) La demandante señala que la supuesta causa, por la cual los trabajadores deben realizar sus necesidades en condiciones indignas, y más precisamente el señor Prieto, es por carecer la demandada de baños.
Sin embargo, su parte, añade el recurso, demostró que los baños existían realmente y en número adecuado, según se lee en el apartado 7° de las consideraciones de hecho y de derecho.
No obstante, agrega, el sentenciador establece un relato distinto al del demandante y vincula la supuesta ocurrencia de aquellos hechos, a la circunstancia de que los trabajadores no tendrían tiempo para efectuar sus necesidades en los baños con que cuentan los depósitos, por lo exigente de la jornada de trabajo.
b) Porque el demandante precisó en la demanda corregida que la persona que ocupaba pañales era el señor Salvador Prieto Fuenzalida. Luego, el juez de la preparatoria fijó un punto especial al respecto que indica: “Si el chofer de nombre Salvador Prieto Fuenzalida ha usado pañales para el desempeño de sus funciones de chofer, razones y circunstancias de este hecho…”.
El sentenciador, indica, en la audiencia de juicio cuestionó la credibilidad de esa imputación, atendido a que la demandante evitó presentar al supuesto afectado a declarar, supliendo aquello con fotos, declaración jurada y testimonios.
Sin embargo, añade, al fallar, la duda del caso particular se convierte, sin explicación, en certeza respecto de una situación generalizada, que no fue objeto de prueba.
c) Porque el demandante señaló:
i) que los trabajadores que son afectados concretamente por la infracción a las garantías constitucionales son los señores: Salvador Belisario Prieto Fuenzalida, doña Margarita Ximena Sánchez Jiménez, Raúl Agustín Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones;
ii) Que los trabajadores discriminados son Miguel Lizama Almuna, Carlos Martínez Vera, Gerardo Hernández Gutiérrez y Ramón Arredondo Alvarez;
iii) Que padecen estrés laboral Margarita Sánchez y Jaime López; y
iiii) Que padecen depresión de origen laboral Raúl Pacheco Moraga y Juan Carlos Mardones.
Sin embargo, indica el recurso, no se produjo prueba particular respecto de las imputaciones mencionadas, que serían indicio de la vulneración y, no obstante, el sentenciador, en el considerando 11°, al margen de los medios de prueba y sin entrar a los casos particulares imputados, señala que no se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual a un colectivo laboral…; transcribiendo el recurso íntegramente dicho considerando.
d) Porque el demandante imputa que su parte ha afectado el derecho a la vida integridad física y psíquica de la persona, artículo19 N° 1 de la Constitución Política de la República y la dignidad, libertad, e integridad psíquica de los socios del Sindicato de Trabajadores Express Santiago Uno, al no otorgárseles los descansos para efectos de colación y para interrumpir la conducción…”; por lo que se la condena por una afectación de garantía constitucional que no está enunciada, que no fue objeto de punto de prueba y que no se explica en la sentencia como llega el sentenciado a esa conclusión; agrega que, de ese modo, se afectó el derecho de defensa de su representado, pues, agrega, conforme al principio de la bilateralidad de la audiencia, elemento constitucional del racional y justo proceso, correspondía a su parte dar cuenta de los hechos y consecuencias indicadas por el demandante y producir prueba de descargo respecto de aquellas imputaciones, y no hacer competir , desde el punto de vista dogmático jurídico, la teoría del caso con la del tribunal, que además no era parte del debate adversarial.
Al efecto, agrega, al ser este proceso sancionatorio, para asegurar el debido proceso legal el sentenciador debió buscar la congruencia, entre la denuncia de infracción contenida en la demanda y la condena contenida en la sentencia, cuestión que, asegura, no se ha dado en este caso.
2° Que los hechos que se deben tener por establecidos y la forma en que éstos se apreciaron en autos, fueron determinados en los considerandos 8° a 12° de la sentencia recurrida y son los que siguen:
“a) que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos).
“b) que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
“c) que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.
“d) que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo.
“e) la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores.
Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta”, ubicados en relevos, cabeceras y depósitos” (Considerando 8°).
Enseguida, en cuanto al establecimiento de los hechos, el fallo en su considerando 9°, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo de la empresa demandada, indica “que entre la prueba de una y otra parte del juicio” hay una “antinomia evidente y muy usual en los conflictos del trabajo”.
Precisa respecto de la prueba testimonial rendida que: “Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales”.
Y agrega que: “Así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos”.
Continua el razonamiento: “Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.”
“La respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos (si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos), no es satisfecha por los testigos de la demandada.”
“La prueba de la demandante (dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta) apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.”
“Se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.”
“Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos.”
“Abarzúa y Serey son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. Serey –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.”
“Manríquez es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.”
En consecuencia, el sentenciador con el mérito de dichas testimoniales, en cuanto al régimen de trabajo da por establecido en autos que: “…. la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios, impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.” (Considerando 9°). Y, asimismo, “…que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve desde las directrices de ejecución de los servicios un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción” (Considerando 9°).
Expresa la sentencia, en relación a sus fundamentos fácticos, y los aspectos de la prueba producida por la demandada en relación con ellos, lo siguiente:
“...sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa (sic) que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.
“Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que no hay espacio para ello, que es posible hacerlo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida” (Considerando 9°, parte final).
Enseguida el fallo, siempre en relación con los hechos da por establecido:
“El divorcio entre la programación y la realidad”, lo cual, “… se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta, contraviniendo lo dispuesto sobre este exceso excepcional en las propias normas emanadas de la potestad regulatoria del empleador (reglamento interno).”(Considerando 10°).
Precisa el fallo respecto de “…los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.” (Considerando 10°).
Establece la sentencia que los trabajadores son “…compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad” (Considerando 10°).
Establece asimismo la sentencia impugnada que: ….“Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso”. (Considerando 10°).
Enseguida el juez sentenciador categoriza los hechos que da por establecidos al señalar que: “….no se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo”.
Y agrega “…no se está aquí ya ante un asunto de mera legalidad ordinaria, sino en un claro caso reglado por la interdicción del inciso primero del artículo 5 del Código del Trabajo cuando señala que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantía constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, afectándose una esfera extra patrimonial de los trabajadores” (Considerando 11°).
Precisando el sentenciador que “…en este caso, la organización del trabajo aparece estructurada desde las potestades libres de dirección del empleador de manera tal que se lesiona la dignidad del trabajador, su integridad psíquica y su libertad, haciendo vívido y justificado el reclamo ante la jurisdicción por tutela, frente a un poder empresarial desbordado e inconsciente; ciego a la deshumanización e instrumentalización del hombre que origina el proceso productivo que causa cansancio y stress, más allá de lo que es tolerable y natural; sordo a los reclamos de los trabajadores y presumiblemente doblegado a la eficiencia de sesgo economicista como norte y guía de la actividad que desarrolla”; y añade que: “….la potestad de dirección que estructura esa forma de trabajo no encuentra justificación alguna, desde que no puede invocarse ninguna razón productiva o de eficiencia económica que sacrifique derechos esenciales que el orden constitucional ha salvaguardado y reconocido con máxima jerarquía.” (Considerando 11°).
3° Que, luego, de acuerdo al recurso, en lo que dice relación con la primera de las causales de invalidación contempladas en el artículo 477 del Código de Trabajo, ésta prevé la nulidad del proceso total o parcialmente junto con la sentencia definitiva, o solo esta última, según corresponda (Academia Judicial, Manual de Juicio del Trabajo, página 165), cuando en la tramitación del procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales, que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
4° Que, enseguida, para acoger la causal de nulidad invocada por la recurrente en relación con el artículo 19, N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República, de acuerdo a los términos del recurso debería constatarse que:
a) No hubo correcta aplicación de las normas jurídicas que el sentenciador menciona en el fallo de los artículos 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Preámbulo de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11 N° 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 5, 6 inciso segundo, 19 N° 1 y 7 de la Constitución Política de la República,
b) No hubo correcta aplicación de dichas normas, porque no se habría determinado en el juicio la verdad acerca de los hechos que constituyen el caso y se incurre en la hipótesis primera de invalidación que contempla el artículo 477 del Código del Trabajo, al infringirse los derechos al debido proceso consagrados en el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República,
Se estima como necesaria esta segunda condición teniendo en cuenta que la atribución de las normas sustantivas que se citan, proceden solo si se corresponden con los enunciados fácticos de la demanda y las pruebas que demuestran la verdad de éstos.
5° Que del análisis de los hechos establecidos en la sentencia recurrida, antes transcritos, aparecen que éstos han sido formulados a partir de situaciones concretas o determinadas; y, además, considerando el fallo una finalidad específica de acuerdo al contexto en que se ha desenvuelto el presente proceso;
6° Que, en efecto, según se aprecia de los fundamentos del fallo, tal construcción estuvo determinada por operaciones interpretativas del sentenciador, expresándose en ellas las circunstancias fácticas que consideró jurídica y lógicamente relevantes, frente a la realidad general señalada en la demanda por la parte demandante.
7° Que, asimismo, el sentenciador, conforme a las pruebas producidas, realiza la configuración de los hechos de acuerdo a la realidad o contexto laboral que tenían los trabajadores dentro de la empresa demandada; es decir, dentro del estatus laboral de éstos; hechos que el juzgador, luego definir el contexto jurídico en que ellos son concebibles, los incorpora como circunstancias existentes en el contexto de la labor de los socios de la demandante, es decir, los trabajadores.
8° Que, por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, el sentenciador, cumpliendo con su obligación de apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el artículo 456 del Código del Trabajo y no de acuerdo a su sola voluntad, o empleándola en forma discrecional o arbitraria, no ha vulnerado la norma del artículo 19 N° 3 inciso 5°, de la Constitución Política de la República, establecida por el constituyente, como una forma de consagrar esta garantía en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de esa fuente primigenia, teniendo en cuenta las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos, determinadamente, las de la legalidad del juzgamiento.
Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto, observando el estudio hecho por el sentenciador de la acción y excepciones planteadas en el contexto de hecho señalado por las partes y las normas jurídicas invocadas, la prueba producida por éstas, y el análisis de las mismas, congruente todo ello con la conclusión a que arriba la sentencia, tampoco puede decirse que ha habido infracción a las normas de los pactos universales de la Declaración de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica, en lo que dice relación a la legalidad del juzgamiento, por lo que, por éste capítulo, el recurso debe ser rechazado.
9° Que, además, el recurrente en el escrito de formalización del recurso pide la nulidad del fallo por las causales de las letra e) y b) del artículo 478 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 459 N° 4, esto es, el haberse dictado la sentencia con omisión del requisito de contener el análisis de toda la prueba rendida e infringir de manera manifiesta las normas sobre su apreciación conforme a las reglas de la sana crítica.
10° Que, luego, en lo que dice relación con la causal de nulidad de la letra e), del artículo 478 del Código del Trabajo, según el recurso, por haber estimado la sentencia acoger la acción de tutela de derechos, sin haber analizado todos los elementos medios probatorios incorporados al juicio, como lo ordena el artículo 459 N° 9 del mismo Código, determinadamente, la planilla de asistencia emitida por la sociedad demandada a nombre del trabajador Salvador Prieto Fuenzalida, por el período de febrero de 2010 al 6 de junio de 2010, en que se registra como trabajador “parta time” (operador código 556.151); el programa de operador de bus respecto del mismo trabajador señor Prieto, desde el 1° de marzo de 2010 al 13 de junio de 2010; el oficio de la fiscalía de la Mutual de Seguridad de 9 de julio de 2010, signado UDT .- Fiscalía N° 95 y el oficio del Instituto de Seguridad del Trabajo, de 22 de julio de 2010, signado 2004/ 2010; no obstante lo expuesto en el recurso, sin perjuicio de constatarse que de la documental antes citada se hace una relación muy general en el considerando 6°, apartado 1, del fallo, en lo que se refiere a la planilla de asistencia del operario Prieto Fuenzalida y el programa de operador de bus respecto del mismo trabajador, no es menos cierto que el fallo, en el razonamiento 9° ha considerado, en lo que dice relación a la ejecución del régimen de trabajo, las normas y reglas contenidas en los instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con el fin de identificar la realidad que esos instrumentos señalan y los confronta con el resto de la prueba rendida, para así determinar que, conforme a los hechos que especifica, ha habido incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa, elaboración del fallo que impide sustentar el recurso por la causal en estudio, por cuanto, aún coincidiendo que pueda faltar una mayor densidad argumentativa, sin duda, tal defecto no produce por si solo la consecuencia de ser una omisión que influya sustancialmente en lo dispositivo del mismo.
11°Que, paralelamente, el recurso invoca la causal de nulidad prevista en el artículo 478, letra b), del Código del Trabajo, es decir, haber sido pronunciada la sentencia con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.
El recurso, por este aspecto, en primer lugar se fundamenta en la exclusión en la parte considerativa de la sentencia de la prueba documental de la demandada precisada en el fundamento anterior, y, además, en que el juez fallador habría torcido el sentido de parte de los antecedentes que si tuvo en consideración, para concluir que existió vulneración de la dignidad, libertad e integridad psíquica de los socios del sindicato demandante.
12° Que, en relación con la supuesta falta de consideración por parte del fallador de determinados antecedentes probatorios, sirve al efecto lo concluido en relación con la causal del artículo 478, letra e), del Código del Trabajo, examinada antes por razones de método, para señalar que no se ha producido por este aspecto la supuesta falta de haberse apartado el sentenciador a lo dispuesto en el artículo 456, del Código del Trabajo.
13° Que, enseguida, tal como se ha razonado con ocasión de la causal de nulidad genérica de vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, el juez en su deber de establecer la correspondencia entre los enunciados de la demanda, en el contexto en que ella se plantea por la demandante, respecto de la realidad de los hechos que describe, cumple con apreciar las pruebas conforme al estudio crítico que ellas le merecen, contrastándola con las presentaciones fundamentales de las partes, según se desprende de los motivos 8° a 11°, antes referidos y de los considerandos 12° a 15°, que se refieren:
a) “Los hechos postulados por la demandante como vulneratorios (sic) demostrados y la razón dada por la empresa para justificarlos” (Considerando 8°).
Respecto de ellos el sentenciador indica que “la prueba rendida por las partes en una primera aproximación permite asentar”:
i) “que existe un programa elaborado por la empresa previamente denominado “programación” que consigna hora de inicio y término de la asignación (ejecución de recorridos)”.
ii) “que dicho programa es concebido en el reglamento interno como una “estimación de los tiempos de duración de los servicios que el operador debe realizar como parte de sus labores establecidas en su contrato individual”.
iii) “que la duración de los recorridos (ciclos), es variable y que, en la estimación de éstos, y en teoría, ninguno excede las 4 horas de duración.”
iiii) “que conforme al reglamento interno existen “puntos de relevo” que son lugares de la ruta ubicados en la vía pública en que el conductor debe ser sustituido por otro que inicia un nuevo ciclo”.
iiiii) “la gestión de la flota en lo relativo a la ejecución de los recorridos está monitoreada radialmente y por sistema GPS desde una torre de control en que existen operadores que se comunican con todos los conductores. Esa gestión además es ejecutada por “coordinadores de ruta” ubicados en relevos, cabeceras y depósitos”. (Considerando 8°).
b) Acerca de la “la prueba de una y otra parte, en lo que dice relación con la ejecución del régimen de trabajo”, indica el sentenciador que “evidencia una antinomia evidente (sic) y muy usual en los conflictos del trabajo. Por un lado se postula que este régimen está regulado estrictamente conforme a normas y reglas contenidas en instrumentos y protocolos elaborados por la empresa, con la pretensión de identificar la realidad con lo que esos instrumentos señalan y, por otra, -sin desconocerse la existencia de esos instrumentos- se señala que en los hechos, lo que ocurre es distinto, verificándose el incumplimiento de reglas legales y de la propia organización prevista por la empresa y en ciertos casos llegándose a la vulneración de derechos constitucionales”.
Por ese aspecto enseguida el juez razona, “así se aprecia la prueba testifical que ofrecen ambas partes. La de la demandada (funcionarios vinculados al área de gestión administrativa y de recursos humanos (sic)) informa principalmente que descansos consistentes en colación y pausas de la conducción están consignados en las programaciones hechas por la empresa y sólo tangencialmente explican algunas pausas, como la de la conducción. Se advierte una respuesta de estilo de los testigos a la misma pregunta, cuando reconducen a las formas aquello que no explican satisfactoriamente cómo se desarrolla en los hechos. Se deja así implícitamente reconocido que, puesto que lógicamente no puede postularse que una programación previa reduzca la realidad hasta la identificación plena con ella (el propio reglamento interno parece reconocer esta imposibilidad cuando, califica la programación como una “estimación”) en los hechos, es posible que ocurra algo distinto.”
A continuación el juez decide acerca de tal prueba de testigos que “la respuesta a la pregunta sobre qué ocurre en los hechos si la programación realiza lo que pretende disciplinar, si lo logra siempre generalmente o a veces; si se exceden los tiempos; en cuánto; si se trata de eventos episódicos justificables en una organización trabajo muy compleja mirado el tipo de servicio y la urbe en que se ejecuta, entre tantos otros aspectos, no es satisfecha por los testigos de la demandada”.
Luego el juez analiza la testimonial de la demandante “(dirigentes sindicales que ejecutan y han ejecutado la función, todos presentes en los diferentes depósitos de la empresa; una ex operaria de la torre de control y un coordinador de ruta)”, la que, según el sentenciador, apunta precisamente a develar qué ocurre en el día a día.” Considerando 9°).
Y concluye el sentenciador que a esta prueba demuestra determinado enunciado de la acción puesto que: “se prefiere entonces la información que da cuenta de la ejecución práctica de los servicios por sobre las formas que pretenden representarlos y porque la fuente de información es variada, conteste y complementaria, desde que declaran quienes cumplen o han cumplido diversos roles en la organización empresarial (operadores, controladora radial y coordinador de ruta), dando cuenta de un régimen general de trabajo (que afecta a una mayoría de trabajadores). Son, además, testigos informados, veraces y dan razón de sus dichos.”
Lo que el juez explica:
“Valdivia, quien reviste su testimonio de una carga emocional llena de calificativos que denotan como aflora en su persona la existencia de un conflicto actual con la empresa, no pierde credibilidad por ese hecho (ni por la intensidad de su testimonio cuando reconoce que no dudó en subir un bus a la vereda frente a la casa de gobierno para hablar con la presidenta -cosa que logró- para reclamar por las malas condiciones de trabajo, lo que refleja un ethos dirigencial peculiar pero no extraviado de lo que es su misión esencial de defensa de las condiciones de trabajo del colectivo que representa). Ello, porque su testimonio es coincidente en lo que aquí interesa en la descripción del régimen de trabajo de los operarios con los dicho por otros testigos”.
“Abarzúa y Serey son testigos que exhiben alta confiabilidad. La primera trabajó en el control radial de los operadores; devela las pretensiones del sistema con detalle y la forma en que se ejecuta y se vale de un relato en que reproduce con fuerza persuasiva los mismos términos con que se relacionaba con los choferes. Serey –premunido de un “habla culta” inhabitual, conforme a la experiencia en este tipo de trabajadores, exponen en un relato articulado y sereno. Hace presente que nunca antes había “cortado un boleto” y que creyó en las promesas del sistema. Ha estado en el depósito de Pudahuel regularmente por su condición de dirigente sindical y señala, como todos los demás, no obstante trabajar en la Reina, el régimen de trabajo que se aplica y reconoce para todos los operarios, agregando que los hechos que describe como incumplimientos se verifican desde hace mucho tiempo (5 años) para la generalidad de ellos. Interrumpe su declaración, en un relato espontáneo para señalar la importancia del rol que le cabe a su empresa, a sus trabajadores y la necesidad de que ello sea entendido.”
“Manríquez es igualmente claro, concordante con los anteriores y aporta la visión del coordinador de ruta.” (Considerando 9°).
En el contexto de los enunciados que contiene la acción, el juez establece que la testimonial referida:
“Estos testigos permiten asentar en el proceso de manera fehaciente, que la empresa no obstante elaborar una programación que de los recorridos en que asignan los mismos y determinar las horas en que cada conductor ejecuta sus servicios ,impide en los hechos que la generalidad de los trabajadores ejecuten los descansos dentro de la jornada diaria y, contraviniendo sus propias reglamentaciones internas, excede la jornada diaria de trabajo en un ejercicio discrecional que sobrepasa y deja en la letra la programación. Ello se verifica en el período denunciado y acotado por el tribunal en la interlocutoria de prueba y se han allegado antecedentes además en orden a que se corresponde con un régimen de trabajo que viene desde los inicios de la operación de la empresa en el Transantiago y que no ha sido superado.” (Considerando 9°).
Y , agrega, “en efecto, no cabe duda que la ejecución de los servicios en que se realizan recorridos dispuestos en ciclos que van desde 35’ a 2.00 (los cortos) y de 2.00 a 3 horas 35’ (los largos) en la práctica y de manera general son seguidos, sin pausa, por nuevos ciclos (seis seguidos en los casos de recorridos cortos y tres o cuatro en los largos) y que el control de ello se hace desde una torre central y por coordinadores de ruta. La conducción por más de 4 horas, en trasgresión a la norma del artículo 26 del Código del Trabajo se materializa con mucha habitualidad por lo que afecta a la generalidad de los trabajadores, desde que la empresa, -habilitada legalmente para organizar la forma de trabajo en ejercicio de la potestad de dirección- no ha dispuesto de ninguna medida rectificatoria de esta realidad y promueve desde las directrices de ejecución de los servicios un régimen intenso de trabajo que avasalla la regla del descanso para la alimentación y las pausas necesarias y razonables en la conducción.”
“Sobre este último punto, la sola descripción que se hace la demandada de la operación que cautelaría la pausa laborativa (sic) que exige la norma del artículo 26 del Código del Trabajo, aparejada a la inexistencia habitual de relevos y la orden constante de reinicio de una nueva “postura”; no es idónea para satisfacer la norma protectora. Se postula que la llegada a un destino en que corresponde hacer la “validación” y cambio de letrero significa la pausa en la labor de conducción pero la información de los testigos es concordante en describir esta operación como un momento en que el conductor se para del asiento, toma el letrero lo pasa por el validador (para que éste empiece a marcar el cobro de “vuelta”) se vuelve a sentar y retoma la conducción. El hecho es compatible con el relato de Serey quien, dice que hace esa operación en un minuto, dos, en un “semáforo”. Ello no constituye un descanso ni de esa forma ni aún como lo describen los testigos de la demandada –que le agregan a la operación alguna interacción con el coordinador de ruta- quien podría “retener el bus” pero que señalan que el proceso podría durar entre tres y cinco minutos y que se verifica siempre en la lógica del proceso de conducción habitualmente en plena vía pública.”
“Ningún testigo ha podido decir en qué momento los choferes comen su colación; en qué momento de la jornada diaria se verifica la pausa de media hora, que divide la jornada que ordena el artículo 34 del Código del Trabajo, salvo para decir –los de la demandante- que ello no hay espacio para ello, que es posible hacerlo en algún momento del día cuando se pueda, o que ello queda entregado al azar de “si queda tiempo” entre un ciclo y otro, lo que normalmente no se produce porque los coordinadores imponen retomar las “posturas” para reiniciarlos, con breves y nunca seguros 10 minutos de descanso para ir al baño, tomar un café, “a la rápida”.” (Considerando 9°).
Asimismo, el juez extrae del conocimiento de la prueba, los siguientes aspectos:
i) “el divorcio entre la programación y la realidad se manifiesta también en la extensión de la jornada diaria entregada a la discreción del coordinador de ruta”.(Considerando 10°)
ii) en lo “que dice relación con los descansos y límites de la jornada, existe una vulneración habitual, permanente y generalizada del derecho al descanso de los operadores de buses.” (Considerando 10°)
iii) “en el régimen descrito, adquieren notas de plausibilidad y pueden concluirse como ciertos los episodios según los cuales, compelidos por su sistema de trabajo a ejecutar servicios sin pausa, por jornadas de conducción continua que superan hasta 6 horas y que se extienden por decisión discrecional de la empresa más allá de la jornada habitual, las necesidades fisiológicas básicas sólo por coincidencia y azar se realizan en los depósitos y, por regla general, buscan los derroteros de la indignidad.”
“Orinar desde los buses, delante de los buses, en botellas ad hoc, en bolsas, botar ropa interior ensuciada con excrementos y hasta recurrir a pañales para adultos en casos específicos silenciados al proceso por la vergüenza, se estiman conductas demostradas en el proceso.” (Considerando 10°).
iiii) “No se requiere demostración médica para concluir la forma cómo la realidad descrita es capaz de lacerar la integridad psíquica individual afectando a un colectivo laboral objeto de una organización de trabajo que no hace miramientos a su condición de personas y subordina las exigencias del servicio a criterios de eficiencia, olvidando que el trabajo humano no es una mercancía y que la persona no puede ser tratada como tal y avasallarse su dignidad, poniéndosela en condiciones tales en que carece de la libertad mínima para hacer en condiciones de privacidad sus necesidades fisiológicas, por una parte y privársele del reposo indispensable para recuperar las fuerzas invertidas en el trabajo”. (Considerando 11).
iiiii) “La confesional de la parte demandante (declaración de Luis Zavala Cuevas, gerente de personas de la demandada no ha producido efectos en su contra y no se reproduce pues su tenor corresponde a la misma línea resaltada de los testigos de la demandada.
iiiiii) “La declaración jurada es una forma irregular de allegar prueba testifical al margen del control de la prueba en el proceso. Se hace innecesario ponderar su inclusión excepcional atendiendo a las circunstancias del caso, porque el hecho que se pretende asentar ha sido develado por otras fuentes de información.
iiiiiii) “La exhibición de documentos pedida por la demandante no fue utilizada por ésta y sin perjuicio de ello, la información en ella contenida corresponde a documentos a los que se ha hecho mención en el proceso como demostrativos del cumplimiento formal de ciertas obligaciones por la demandada.
“El dossier relativo a las fiscalizaciones y multas remitido por la Dirección del Trabajo es innecesario. En este asunto se ha verificado la ineficacia de la vía administrativa y el hecho que la demandada haya reclamado las sanciones por tantas infracciones constatadas, no hace más que confirmar la relevancia de la acción de tutela en casos en que los órganos administrativos no generan modificaciones en las conductas de los fiscalizados, sin perjuicio del derecho a impugnación de las resoluciones administrativas y en atención a que las conclusiones de este proceso se asientan en información que se basa en otras fuentes de prueba.
“El testimonio de oídas de Madely Pedraza es innecesario”.
“La falta de patologías diagnosticadas a los trabajadores por los órganos de seguridad social pertinentes que pudiere advertirse de la falta de información de esos órganos es irrelevante a lo resuelto.” (Considerando 14°)
“Las fotos de Salvador Prieto, refrendan lo concluido (Considerando 15°)”.
14° Que, en consecuencia, puede concluirse que de la revisión del conjunto de los razonamientos y del análisis de la prueba que en ellos efectúa el juez fallador, no se desprende que haya habido aquél desvío que denuncia la recurrente, sino, que, por el contrario, la decisión se ha tomado por éste, de manera correcta, conforme al mecanismo procesal de la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sobre la base de una prueba adecuada rendida en el juicio.
Y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 474 y 482 del Código del Trabajo, se declara:
Que se rechaza el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia de 18 de agosto de 2.010, dictada por el 2°Juzgado del Trabajo de Santiago.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del Ministro señor Zepeda.
Rol Ingreso Corte N° 1.180 – 2010.-
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Patricio Villarroel Valdivia e integrada por los Ministros señor Jorge Zepeda Arancibia y señora Pilar Aguayo.
